《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼/王琼书

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 23:13:58   浏览:8062   来源:法律资料网
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医疗纠纷诉讼不适用于审判的简易程序

王琼书 刘幼英 陈大军

【摘要】 针对国内部分基层法院在审理医疗诉讼案件时采取简易程序的现实。作者列举简易程序审判适用的范围和使用简易程序存在的问题,阐述医疗诉讼的特殊性,分析使用简易程序对医疗机构带来的危害,并结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的艰巨性和复杂性出发,认为医疗纠纷诉讼的审理不适用简易程序,而适用于审判的普通程序。
【关键词】 医疗诉讼 诉讼程序 适用程序 简易程序

Facile civil procedural process does not suit the Medical litigation.WANG Qiongshu,LIU Youying,CHEN Dajun.Medical Administrition Department,Wuhan General Hospital,Guangzhou Military Command, Wuhan 430070, China
【Abstract】Realizing the fact that there were problems when the facile civil procedural process was used in the medical litigation by the local court,the author listed indications of adjudgement by facile civil procedural process.It was presented that facile civil procedural process did harmness on medical organization because of the specificity and compliacy of medical burden of proof reversed in medical litigation and concluded that not facile civil procedural process but common process suit the medical litigation.
【Key words】Medical litigation, Proceeding, Appliable process, Facile civil procedural process

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)在2002年4月1日正式实施后,由于医方承担举证责任,医疗诉讼的门槛降低,使医疗诉讼具有极大的随意性,医疗诉讼迅速增加。相当部分基层法院(含其派出法庭)在审理此类案件时,对案件的特殊性和复杂性认识不够,往往简单地采取简易程序,以便利审判,但是采取简易程序审理医疗纠纷诉讼存在许多弊端。作者结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的复杂性出发,结合最高人民法院新颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下称《简易程序规定》),认为涉及医疗的诉讼不适用审判的简易程序。
一、简易程序的适用范围和存在的问题
1.简易程序的适用
所谓简易程序,是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件时所适用的审判程序。简易程序不是普通程序的附属程序,也非其分支程序,而是一种与普通程序相对而言,并列存在的第一审判程序,其根本特性是“简便易行”,它诉讼成本较低,审理周期较短,诉讼方式简单。
对于简易程序的适用,《民事诉讼法》第142条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的简单民事案件,适用本章(即简易程序)规定”。由此可见民事案件适用简易程序的三个必备条件是:①该民事案件事实清楚,即当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实,分清是非;②权利义务关系明确,指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;③争议不大,双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。这三条标准必须同时具备,否则便不能适用简易程序[1]。
2.适用简易程序存在的问题
简易程序在我国适用广泛,据2003年9月19日《法制日报》报道,适用简易程序审理民事案件占基层人民法院受理民事案件的71%。但是它在适用中也存在一些问题。
⑴相当一部分基层人民法院(含其派出法庭)为单纯求得“便利审判”的效果,任意扩大简易程序适用范围。少数基层人民法院(含其派出法庭)对受理的民事案件不加区别的一概适用简易程序进行审理。笔者近年处理的几起医疗诉讼,受理法院莫一概外的使用了简易程序,给工作带来很大不便。
⑵由于《民事诉讼法》第142条规定的自身缺陷,未对该章条款具体明示,导致基层人民法院在审理上各行其道,秧及当事人的程序利益乃至合法利益。
二、医疗诉讼的特殊性决定其审判程序不宜用简易程序
《民事诉讼法》第19~21条限定了由中、高级人民法院乃至最高人民法院管辖的第一审民事案件,如重大涉外案件、辖区内或国内有重大影响的案件等,如湖北省人民医院龙凤胎高额索赔案一审由武汉中院审理。一般医疗纠纷诉讼通常由基层人民法院(含其派出法庭)受理一审。医疗纠纷诉讼是一种特殊的民事诉讼,除具备民事诉讼的共性外,由于医疗行为的职业特殊性,此类诉讼自身强烈的复杂性决定其审判程序不适用于简易程序。
1.医疗纠纷诉讼不符合简易程序三要素
⑴医疗纠纷诉讼案件事实并不清楚。当事人双方对争议的事实陈述很难取得一致,由于医学科学的专业性强,双方当事人提供的证据,需要专业人员,甚至是多种专业人员来判断其可信度,审判员自身很难判明事实,分清是非。如一例肩难产导致新生儿臂丛神经损伤案,家属认为是医生不负责任导致损伤发生;而院方认为医护人员在胎儿发生肩难产的紧急情况下,本着抢救目的,让胎儿尽快娩出做法是正确的,符合紧急避免原则;而且医疗行为符合医疗原则。医疗事故鉴定认为是臂丛神经损伤是分娩过程中胎儿肩难产所致,为并发症,不构成医疗事故。结合医学理论和临床务实,肩难产发生原因和机理不清,而且发生率很低,要完全预防是不可能的;一旦发生肩难产,如果不及时处理,母婴均可发生严重并发症,甚至死亡。患方不服,法院不能作出判决,再次申请法医鉴定,结论类似。最终法院判决免除医院责任。
⑵医疗纠纷诉讼案件权利义务关系不明确。发生医疗纠纷诉讼的原因多种多样,谁是责任的承担者要根据事实判定,不能说只要是医疗纠纷诉讼,医院一定就是责任的承担者。如一起患者放弃治疗案。患者诊断为“双眼慢性闭角性青光眼”,行“巩膜咬切+自体小梁移植术”,手术顺利,出院时患者病情基本稳定;由于患者未遵医嘱,约1月后出现“房水迷流综合征”。经治医生多次向患者提出建议,要求患者接受白内障摘除术以重建前房,并一再告知拒绝治疗的严重后果。但患者以经济困难为由,拒绝接受手术治疗,约1年后继发了大泡性角膜炎,视功能亦进一部恶化至仅存光感/颞侧。患者以医生治疗有误为由,诉诸法院。很显然,导致患者“房水迷流综合征”和视功能恶化的原因是患者放弃治疗,该责任的承担者是患者本人而非医师。最后在有法医参加的医疗事故鉴定中,认定不良后果责任人为患者本人,而非医师。
⑶医疗纠纷诉讼争议很大。医患双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执往往分歧严重。患方坚持认为医方存在过失,必须承担侵权责任,提出诉讼的标的较高,动辄过十万,甚至上百万的索赔。如中华医院管理学会对326所医院调查显示,发生纠纷后,73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为,其中43.38%发展成打砸医院,对医院设施直接造成破坏的有35.58%,导致医务人员受伤的有34.46,而且索赔金额有逐年高攀趋势,平均每所医院21万元,326所医院累计总额为6000多万元[2],亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。因为黑势力强力介入和其他复杂的社会因素,湖北省人民医院曾经创下296万元的单项赔偿之最,尽管国家卫生部组织专家鉴定,结论该事件不构成医疗事故。对医方而言,根据事实认为损害的发生往往是由于医疗意外或并发症所致,甚至是由于患方不配合治疗所造成的,依照法律法规,医方应获得义务性免责。即使在医疗行为中存在一定过失,也不应该承担高额赔偿,毕竟医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴,仍是社会福利事业的一部分,大多数医院是非赢利的公益行业,具有被“强制缔约”性,医院没有因医疗风险而拒绝接受患者的权利;再次,当前的医学技术水平对许多疾病的发展和转归还难以有效控制,就患者而言,在就诊前已处于高风险状态,这种风险并非医生施加于患者身上,而是事前已潜藏于患者体内[3]。也就是说,客观存在的疾病使患者蒙受了损害,处于高危险状态。要求医院承担全部责任是不公平的。医患双方很难达成一致。
2.医疗诉讼的适用原则和过错认定
⑴医疗诉讼属于侵权诉讼,适用于过错原则。构成侵权行为要有四个要件:行为人行为的违法性,行为人有主观过错,有损害后果,违法行为与损害后果有因果关系。在侵权损害赔偿存在三个归责原则,即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。按《民法通则》第121~124、127、132、133条对无过错责任原则和公平责任原则的适用的特殊侵权作出规定。医疗纠纷并为定义为特殊侵权,不能采用无过错原则,适用公平原则无法律依据[4]。举证责任分配采取医方举证。按《证据规定》第四条第八款中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。举证责任倒置必然派生过错原则。如高法在“关于执行《民法通则》若干意见”中对精神病患者的特殊损害指出适用过错原则,医院无过错就不赔偿。其实对所有医疗侵权诉讼都适用该原则,而不是象某些基层人民法院在医方无过错情况下采取无过错责任原则或公平责任原则,向患方倾斜,认为有损害必判赔偿,无原则地判决医疗机构进行赔偿。
按最高人民法院“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神,医疗事故引起的医疗赔偿诉讼,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。判定何类原因导致诉讼需要鉴定甄别的,不是一次简易程序的庭审就可以判明的。
⑵医疗过失的认定具有多重性。按高法通知精神,人民法院在民事审判中,需要进行医疗事故司法鉴定的,交由条例规定的医学会组织鉴定;因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷需进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。在未进行医学鉴定或司法鉴定情况下,法官依据法律事实进行过失裁决,采取简易程序的独任审判员缺乏医学专业知识,其判决是否公正,尚不能肯定。医疗过失的认定具有多重性就也决定了此类诉讼不适用于简易程序。
三、使用简易程序对医疗机构的危害
1.起诉方式简单,患方诉讼具有极大的随意性。
按简单程序,起诉方式简单,成本低,原告可以采取口头起诉。只要患方对医疗行结果不满意,就可以口头起诉方式将医院推上被告席;特别是在媒体误导、律师诱导下,患方是很容易提出诉讼的,诉讼随意性大。医院将承担证明自己的“清白”的举证任务,如果医院拿不出证据,医院就将承担败诉的后果。即使医院胜诉,医院还得花费大量人力、物力和财力,承担不菲的律师费和医疗事故鉴定费,而患方只承担低成本限的诉讼费。即使医院反诉胜利,法院判决往往也是无疾而终,很难执行。
2.应诉时间有限,医方举证存在现实的困难性
《证据规定》第33条规定举证期限不得低于30日,同样《证据规定》也明确适用简易程序审理的案件不该受“30日”低限限制。采取简易程序时法院将医疗机构举证期限在15天以内,而且审理简易程序案件要求在立案之日其三个月内审结。适应简易程序缩短了举证时限,对仍承担倒置举证责任的医疗机构必然受到程序公正的影响。在短短15天内,医疗机构要完成证据收集和申请、对照诉状审核医疗行为,要查阅资料、组织专家证人证词以证实自身不存在医疗过失或医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,要认真书写答辩状,以说明医疗无过失,要准备各类人体模型在法庭上进行演示,对事实加以说明,以说服不懂医的法官作出正确判断,这些实在有些强人所难。医疗纠纷诉讼有其复杂性,医疗机构在原本被动的医疗诉讼中已经承担了最困难的举证责任,要在3个月内结案,对医疗机构进行限时举证和限时答辩是不公平的。
3.审判组织独任制,审判结果具有很强主观性
简易程序采取审判组织独任制,按《民事诉讼法》第145条规定“简单民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第122条、124条、127条规定的限制”。这意味着由审判员一人独任审理,并且独自作出判决,缺少制约,审判员的主观判断决定审判结果,容易出现人为偏差;如果审判员个人对医疗行业怀有成见或对案件先入为主,其审判结果可能不利于医疗机构。而在普通程序中必须依法组织合议庭审判案件,避免审判中的个人行为影响。
4.庭审程序简便,不利于医方解释说明
简易程序审判并不受《民事诉讼法》第122条、124条、127条规定的限制。即不用在开庭前三天通知当事人和其他诉讼参与人;法庭调查可不按“当事人陈述→告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭证人证言→出示书证、物证和视听材料→宣读鉴定结论→宣读勘验笔录”顺序进行调查;法庭辩论也可不按“原告及其诉讼代理人发言→被告及其诉讼代理人答辩→第三诉讼人及其诉讼代理人发言或答辩→相互辩论→法庭辩论终结,由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”顺序进行法庭辩论。如果出现上述情况,医方可能仓促应诉,辛辛苦苦准备的人证、物证不能发挥应有作用,不利于医方解释说明,甚至是医方还来不及充分准备证据。
5.当庭即判决,容易启动第二审程序
按2003年12月1日即将生效的高法的《简易程序规定》第27条规定“适用于简易程序审理的民事案件,除人民法院认为不宜当庭宣判的以外,应当当庭宣判”。何谓不宜?规定未具体明示,可能对事实不清部分也一并判决。在医疗诉讼中,许多有争议的事实并非能够一次性判明的,如果法院按简易程序强行宣判,面对情形,利益当事人会上诉,第二审程序被轻易启动。无论在医方上诉还是患方上诉,启动第二审程序又会耗费医疗机构大量人力、物力和财力,影响医疗机构及其工作人员的正常工作。如果按普通程序审理,结果就会合理一些,《民事诉讼法》第139条对普通程序审判规定“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决”。这样不明朗部分可以由合议庭再次宣判。经合议庭裁定的结论也容易被医患双方接受。
综上所述,作者认为医疗侵权诉讼适用于诉讼的一般程序,而不是诉讼的简易程序。

载于《中华医院管理杂志》,2004,20(4):227


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转发《南京市民间劳务输出办法(试行)》的通知

江苏省南京市公安局 等


转发《南京市民间劳务输出办法(试行)》的通知
市公安局 中国南京国际经济技术合作公司


第一章 总则
第一条 为了进一步贯彻国家对外开放的方针政策,拓展对外经济技术合作的领域,充分发挥南京地区的有利条件,促进我市民间劳务出国工作的健康发展,特制定本办法。
第二条 民间劳务输出是指以下两类情况
甲类:由本市公民通过民间渠道自行对外联系聘用单位(下称聘方),并由聘方负责办理入境手续形成的劳务输出;
乙类:由中国南京国际经济技术合作公司与聘方签署聘用合同,并组织人员持因私护照出国形成的劳务输出。

第二章 民间劳务输出的范围和条件
第三条 民间劳务人员(下称应聘者)应是中华人民共和国公民,具有南京地区常住户籍,聘方需要聘用,我市又能派出的各类人员。
第四条 应聘者应符合《中华人民共和国公民出境入境管理法》所规定的条件。

第三章 承办民间劳务输出的机构
第五条 中国南京国际经济技术合作公司(下称中南公司)负责承办我市民间劳务输出业务。
第六条 经国家经贸部批准对外开展劳务合作业务的单位如要求承办该业务,须经南京市经贸委和南京市公安局批准后方可承办。

第四章 申请程序和手续
第七条 属于甲类情况的民间劳务输出,申请程序和手续如下:
(一)应聘者应取得有效的聘用书,提交所有必备的文件,向中南公司提出申请,办理有关手续。
(二)劳务聘用合同应送交我国驻外使(领)馆进行认证,或由当地具有法律地位的公证机构予以公证,也可委托中南公司通过有关途径代为认证。
(三)中南公司收到经认证的聘用合同后,与应聘者签订经济合约,并经南京市公证机关公证。
(四)应聘者按照经济合约的要求办理履约担保证书,交纳有关费用,持出国人员审查表,与所在单位(街道、乡镇)办理正式手续。
(五)中南公司负责办理应聘者出国护照、签证和其他有关手续。如聘方所在国驻华使(领)馆规定申请者必须亲自办理签证,可将护照交应聘者前往办理。
(六)聘方办理应聘者入境、居住、劳动许可证等手续,并按照聘用合同的规定向中南公司缴纳准备费以及为应聘者订购南京至目的地的机票。
(七)应聘者在上述手续办妥之后,自行办理户口临时注销手续和粮油供应注册手续,并领取出境证及时离境。合同期满回国后,中南公司出具证明予以恢复户口和粮油供应关系。
第八条 属于乙类情况的劳务输出,其申请程序参照持因公护照出国审批程序办理。

第五章 费用
第九条 中南公司向聘方和应聘者分别收取一定的管理费用。收费的标准和收费方式根据不同情况由中南公司同聘方或应聘者分别商定,以合同的形式明确。
第十条 应聘者向中南公司一次性缴付手续费,以办理国内有关手续。
第十一条 应聘者是在职人员的,由中南公司将聘方缴付管理费的一部分转给应聘者所在单位,用于应聘者在合同期内所在单位的有关费用。
第十二条 应聘者本人在国外期间一般不再享受国内的各项福利待遇。

第六章 管理及其他
第十三条 中南公司负责应聘者出国前的外事教育和国外有关情况的介绍。
第十四条 应聘者在国(境)外履行合同期间应接受我国驻外使(领)馆的领导,并定期向中南公司汇报工作和生活情况。
第十五条 本办法自公布之日起执行。




1992年4月17日

陕西省建设工程质量管理条例

陕西省人大常委会


陕西省建设工程质量管理条例
陕西省人民代表大会常务委员会


(1996年12月26日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)

目 录
第一章 总 则
第二章 建设工程质量监督管理
第三章 建设单位、监理单位的质量责任
第四章 勘探、设计单位的质量责任
第五章 施工单位和建筑材料、构配件及设备供应单位的质量责任
第六章 建设工程质量验收和保修
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保证建设工程质量,加强建设工程质量监督管理,明确工程建设各方的质量责任,维护公共利益和工程建设各方的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程是指土木建筑工程、设备安装工程、管线敷设工程和建筑装饰装修工程。
本条例所称建设工程质量,是指有关法律、法规和技术标准、设计文件以及合同中对建设工程安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。
第三条 在本省行政区域内从事工程建设的单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 工程建设必须按规定执行国家标准、行业标准或地方标准。
第五条 建设工程质量实行政府监督、社会监理和企业内控相结合的管理体制。
建设工程实行优质优价。鼓励采用先进的科学技术和管理方法。提高建设工程质量。
第六条 省建设行政主管部门对全省的建设工程质量实行统一监督管理。
市、(地区)、县(市、区)建设行政主管部门负责本行业区域内的建设工程质量监督管理工作。
有关行业主管部门按照各自职责,协同建设行政主管部门负责本行业专业建设工程的质量监督管理工作。
第七条 用户有权就建设工程质量问题向建设行政主管部门或其它有关部门投诉。
对违反本条例的行为,任何单位和个人有权向建设行政主管部门或其它有关部门检举。受理检举的部门应当及进处理。
第八条 在提高建设工程质量工作中作出突出贡献的单位和个人,县级以上人民政府或建设行政主管部门应当予以表彰、奖励。

第二章 建设工程质量监督管理
第九条 县级以上建设行政主管部门对建设工程质量实施监督管理的主要职责是:
(一)依据有关法律、法规和本条例的规定,制定建设工程质量管理制度和措施;
(二)监督、管理建设工程质量监督机构;
(三)负责勘察、设计、施工、建筑装饰装修、建筑构配件和商品混凝土生产、建设工程总承包以及建设监理、质量检测单位的资质管理;
(四)组织质量监督人员和质量检测人员的培训、考试或考核工作,核发资格证书;
(五)组织评选优质工程,组织或参与建设工程的竣工验收;
(六)协调、处理建设工程重大质量事故,查处违反工程质量规定的行为;
(七)推广有利于提高工程质量的新结构、新技术、新工艺、新材料;
(八)法律、法规规定的其它职责。
第十条 建设工程实行质量监督制度。
省、市(地区)、县(市、区)建设工程质量监督机构在各级建设行政主管部门领导下,实施具体的建设工程质量监督管理,
省有关行业建设工程质量监督机构,受省建设行政主管部门的业务指导和管理,对本行业的专业建设工程质量实施具体的监督管理。
省建设工程质量监督总站对各市(地区)、县(市、区)建设工程质量监督站和行业建设工程质量监督机构实行业务指导。
第十一条 建设工程质量监督机构对建设工程质量实施监督管理的主要职责是:
(一)检查受监督建设工程的勘察、设计、施工、建筑装饰装修、建筑构配件和商品混凝土生产单位的资质等级和业务范围;
(二)对受监督的建设工程制定质量监督计划,确定监督重点部位、环节,会同建设或监理单位向施工单位进行质量交底;
(三)监督检查勘察、设计、施工、建筑构配件、商品混凝土生产、建设装饰装修、建设或监理单位执行法律、法规中有关建设工程质量规定的情况;
(四)对建设工程进行现场质量抽检,对进场的建筑材料、设备进行必要的核验;
(五)评定建设工程质量等级,核发质量等级证书;
(六)参与工程竣工验收和承办优质工程评选工作;
(七)受建设行政主管部门的委托,培训、考核建设工程质量监督员和质量检测员;
(八)调解工程质量纠纷,处理一般工程质量事故。
第十二条 新建、扩建、改建、建筑装饰装修建筑面积在五百平方米以上或投资额在三十万元以上的建设工程,必须按规定由建设工程质量监督机构实施质量监督,未办理质量监督手续的,建设行政主管部门不得签发施工许可证。
专业建设工程,由有关行业建设工程质量监督机构实施质量监督。
第十三条 建设工程质量监督机构必须具备相应的监督条件和能力,取得建设行政主管部门颁发的资质证书后,方可实施建设工程质量监督。
建设工程质量监督机构,必须认真履行监督职责,对其核定的工程质量等级结论负责。
建设工程质量监督机构的质量监督员必须取得资格证书,持证上岗。
第十四条 建设工程质量监督机构应当自建设单位办理完建设工程质量监督手续之日起十五日内提出监督计划,指定质量监督员,并书面通知工程建设有关各方。
第十五条 建设工程质量检测机构,必须具备相应的检测条件和能力,经技术监督行政主管部门计量认证合格,并取得建设行政主管部门颁发的资质证书后,方可承担检测业务。
建设工程质量检测机构的质量检测员必须取得资格证书,持证上岗。
第十六条 建筑材料、建筑构配件检测所需试样,由建设或监理单位和施工单位共同取样或者由建设工程质量检测机构现场随机抽样,并对送样或取样的批量负责。
建设工程质量检测机构和质量检测员不得伪造检测数据和检测结论,并对出具的检测数据和检测结论负责。

第三章 建设单位、监理单位的质量责任
第十七条 建设单位在同勘察、设计、施工、建筑装饰装修单位签订的建设合同中,必须有质量条款,明确各方的质量责任。
建设单位应当根据建设工程的特点和技术要求,组织工程建设有关各方进行设计交底和图纸会审。建设单位向建设工程质量监督机构申办建设工程质量监督手续时必须提交必要的设计文件、建设合同等资料,并按国家和省的有关规定交纳质量监督费。
第十八条 建设单位按照合同规定提供的设备和材料质量必须符合法律、法规、技术标准和设计文件的要求,并对提供的设备和材料质量承担责任。
第十九条 建设单位在建设工程竣工验收合格后,必须按规定向有关档案管理部门移交档案。
第二十条 房地产开发企业应当建立健全质量保证体系,开发、经营商品房屋应当符合下列要求:
(一)符合国家有关质量标准;
(二)提供有关使用、维护的说明;
(三)对出售的房屋按合同规定承担保修责任。
第二十一条 建设单位委托具有相应资质的建设监理单位代表建设单位对工程进行质量监理的,应按规定签订委托监理合同,明确双方的权利和义务,并书面通知承包单位。
第二十二条 建设监理单位不得从事建筑材料、建筑构配件和设备的经营活动,不得与受监理工程的勘察、设计、施工、建筑材料和设备的供应单位有隶属或经营性业务关系。
第二十三条 建设监理单位应当根据监理合同,派出与监理任务相适应的监理人员进驻施工现场对工程质量实施监理。
建设监理人员必须取得建设行政主管部门颁发的资格证书。
第二十四条 建设监理单位对工程中使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的质量有异议的,有权送检测机构进行检测。
第二十五条 建设监理单位在实施工程监理时发现有影响工程质量的问题,有权及时采取措施制止并报告建设单位;发现违法行为,应当报告质量监督机构或有关行政主管部门依法处理。
第二十六条 建设工程发生质量事故时,建设单位或监理单位应会同设计、施工单位提出处理质量事故的意见或方案,经建设行政主管部门或建设工程质量监督机构同意后实施。

第四章 勘察、设计单位的质量责任
第二十七条 勘察、设计单位应当按其资质等级和经营范围承接业务,所编制的勘察、设计文件必须由具备相应资格的勘察、设计人员审签,并承担质量责任。
勘察、设计单位应接受建设工程质量监督机构对其资质、资格的监督检查。
第二十八条 勘察、设计文件应当符合下列要求:
(一)符合工程勘察、设计技术标准和合同的规定;
(二)工程勘察文件真实反映地形地貌、工程地质、水文地质状况,数据可靠、评价准确;
(三)设计文件应符合相应设计阶段的技术要求深度,图纸配套,说明清晰、完整;
(四)设计文件中应注明选用材料、设备的规格、型号、性能、色彩、技术指标和质量要求,但不得指定生产厂家。除批准的试点工程外,不得将国家、行业、地方未发布标准的技术、工艺、材料用于建设工程。
勘察、设计文件不符合要求的,由原勘察、设计单位负责改正,但不得增收勘察、设计费。
第二十九条 设计文件必须按规定经审批机关批准后实施。涉及到建设工程的结构、规模、标准的变更,必须经设计单位同意,重大变更须经原审批机关批准。
第三十条 勘察、设计单位应参加建设单位或监理单位组织的设计图纸会审,做好设计文件交底;参加建设工程地基基础、主体结构及其主要隐蔽工程和工程竣工质量的验收;参加工程质量事故调查,提出技术处理方案。
第三十一条 在本省兴建大中型建设工程、超高层建筑和采用新工艺、新技术、新结构的建设工程,设计单位应向施工现场派驻设计代表。

第五章 施工单位和建筑材料、构配件及设备供应单位的质量责任
第三十二条 施工单位必须按照其资质等级和经营范围承接施工任务,对所施工的建设工程质量负责,承担质量责任,并接受建设工程质量监督机构对其资质的监督检查。
实行总承包的建设工程,总承包单位对所承包的全部建设工程质量负责,并承担保修期内的工程质量保修责任;分包单位按照合同规定对所分包的建设工程质量向总承包单位负责。
第三十三条 施工单位应当参加设计图纸会审,制订施工方案,按照设计文件和技术标准组织施工,工程竣工后向建设单位提交竣工图。
第三十四条 施工单位应当建立健全内部质量保证体系,加强施工质量管理,其法定代表人对施工质量全面负责。
第三十五条 施工单位的项目经理、现场施工员、材料员、质量检查员和特殊工种的工人必须经过培训考核,取得岗位证书后,方可上岗。
第三十六条 施工单位应当建立建筑材料、建筑构配件、设备进场联合验收制度。材料员、工程技术人员以及监理员必须对进场的设备和主要建筑材料、建筑构配件进行联合验收,并对所验收的建筑材料、建筑构配件、设备的质量承担责任。
第三十七条 施工单位不得在工程建设中偷工减料,不得使用未经检验或检验不合格的建筑材料,建筑构配件和设备。
供水、供电、供气、电信、消防、治安等单位不得利用职权强行要求建设单位、施工单位购买其指定的生产、供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备。
第三十八条 生产、供应单位所提供的建筑材料、建筑构配件、商品混凝土和设备,必须符合法律、法规和有关技术标准的质量要求,并对所生产和供应的产品质量负责。

第六章 建设工程质量验收和保修
第三十九条 建设工程竣工后,由建设单位或监理单位会同施工单位向建设工程质量监督机构申请质量验收,并提交下列资料:
(一)建设工程的施工管理和技术资料;
(二)建设工程的分部分项工程质量资料;
(三)设计变更文件和建设工程竣工图。
第四十条 建设工程质量监督机构在接到建设工程竣工质量验收申请后,必须在十日内开始对该项工程质量进行全面核查,核定质量等级。核定为合格的,发给《陕西省合格工程证书》;达到优良等级的,由省级建设工程质量监督机构核验并发给《陕西省优良工程证书》;核定为不合
格的,责令施工单位限期整修或重建后重新申请验收。
未取得合格工程证书的建设工程,建设单位不得使用,房地产管理部门不得办理产权登记手续。
建设单位对取得《陕西省优良工程证书》的建设工程,应当给以优质加价。
任何单位和个人不得干预建设工程质量监督机构核定建设工程质量等级的工作。
第四十一条 建设工程实行保修制度。施工单位在建设工程交付使用时,应当向建设单位签署建设工程保修证书,提供使用和维护说明,在保修内定期回访用户。保修期内出现的质量缺陷,由施工单位负责维修。
第四十二条 建设工程的保修期从工程交付使用之日起计算,按不同类型的工程分别为:
(一)民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年,其中屋面防水工程为三年;
(二)建筑工程的电气管线、上下水管线安装工程为一年;供热和供冷工程为一个采暖期或供冷期;
(三)室外上下水、小区道路及市政公用工程为一年;
(四)其它建设工程不得少于一年。
第四十三条 在保修期内出现的质量缺陷由施工单位负责维修,维修费用按下列规定承担:
(一)因勘察原因造成质量缺陷的,由勘察单位按勘察收费的部分或全部承担;
(二)因设计原因造成质量缺陷的,由设计单位按设计收费的部分或全部承担;
(三)因施工单位的原因造成质量缺陷的,由施工单位无偿返修;
(四)因建筑材料、建筑构配件、设备质量不合格造成质量缺陷,属于施工单位采购的,由施工单位承担;属于建设单位采购的,由建设单位承担。施工或建设单位可依法向生产、供应单位追偿;
(五)因建设单位的原因造成质量缺陷的,由建设单位承担;
(六)因用户使用不当造成质量缺陷的,由用户承担;
(七)因不可抗力超过设计设防强度造成建设工程质量损害的,勘察、设计、施工单位不承担责任;
前款所称质量缺陷,是指工程质量不符合有关法律、法规和技术标准、设计文件以及合同规定的质量要求。
因工程质量缺陷造成人身损害或财产损失的,由责任方承担相应的民事责任。
第四十四条 因建设监理单位、质量检测机构的原因造成质量缺陷的,由建设监理单位或质量检测机构按合同规定承担相应的责任;
第四十五条 建设工程实行保修保证金制度。建设工程交付使用前,由建设单位从工程结算中按规定预留保修保证金,在银行专户储存,不得挪用。
建设工程保修期内未出现由于施工单位的原因造成的质量缺陷或出现属于施工单位造成的质量缺陷,施工单位已经进行返修的,按照不同的保修期限,在该项保修期满后20日内,建设单位应当将保修保证金的本金及利息,全部退还给施工单位。
建设单位预留保修保证金的比例为:住宅工程、公用建筑工程为工程造价的1.5%至2%;其它工程参照上述比例由建设单位和施工单位在合同中规定。

第七章 法律责任
第四十六条 勘察、设计、施工、建筑装饰装修、建设构配件、商品混凝土生产和建设监理单位以及建设工程质量检测机构违反建设工程资质管理,未取得资质证书或超越资质等级承接业务的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法活动,没收违法所得,并视其情节处以警告、暂
扣或吊销资质证书、五千元以上五万元以下罚款。
暂扣资质证书的期限为三个月至一年。
第四十七条 工程建设检测员、监理人员、项目经理、现场施工员、材料员、质量检查员违反建设工程资格管理,未取得资格证书从事工程建设活动的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法活动,并视其情节处以警告、两千元以上两万元以下罚款。
第四十八条 违反建设工程质量监督管理有下列行为之一的,由省建设工程质量监督机构或市(地区)、县(市、区)建设行政主管部门委托的建设工程质量监督机构责令改正,并视其情节处以警告、两千元以上两万元以下罚款:
(一)建设单位未向建设工程质量监督机构申请建设工程质量监督的;
(二)勘察、设计、施工、建筑装饰装修、建筑构配件、商品混凝土生产和建设监理单位、质量检测机构及其工程专业技术人员拒绝接受建设工程质量监督机构对其资质、资格检查监督的。
第四十九条 建设、施工、建筑装饰装修单位违反建设工程质量管理规定有下列行为之一的,由省建设工程质量监督机构或市(地区)、县(市、区)建设行政主管部门委托的建设工程质量监督机构责令停止违法活动,并视其情节处以整体或相应分部分项工程造价的1%至5%的罚款
;对工程项目负责人和有关责任人处以一千元以上五千元以下罚款:
(一)采购、使用未经验检验或检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的;
(二)在工程建设中偷工减料使工程质量达不到规定标准的。
施工、建筑装饰装修单位有前款行为之一的,省建设行政主管部门可以暂扣或吊销其资质证书。
暂扣资质证书的期限为三个月至一年。
第五十条 建设监理单位、质量检测机构有下列行为的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法活动,并视其情节处以警告、两千元以上两万元以下罚款;对责任人处以警告、一千元以上五千元以下罚款:
(一)建设监理单位从事建筑材料、建筑构配件和设备经营活动的;
(二)建设工程质量检测机构出具伪造的检测数据和检测结论的。
检测人员伪造检测数据和检测结论导致质量事故需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第五十一条 因建设、勘察、设计、施工、建筑装饰装修、建筑构配件和商品混凝土生产单位的原因形成工程质量隐患导致的质量事故,由责任方依法承担相应的民事责任;对事故责任人需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第五十二条 因供电、供水、供气、电信、消防、治安等单位强行指定使用的建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格导致质量事故的,上述单位应当承担赔偿责任;对单位负责人由其上级主管部门给以行政处分;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第五十三条 建筑材料、建筑构配件和设备的生产、供应单位因其提供的建筑产品质量不合格导致建设工程质量事故的,生产、供应单位应当承担赔偿责任;对责任人需要追究行政责任的,由其所在单位或上级主管部门给以行政处分;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。


第五十四条 建设工程质量监督机构滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊或对不合格的建设工程发放质量等级证书的,由县级以上人民政府建设行政主管部门收缴其资质证书,对其负责人或责任人给以行政处分。并视其情节处以一千元以上五千元以下的罚款;发放合格证书的建设工程发生
质量事故,建设工程质量监督机构的负责人或责任人需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第五十五条 拒绝和妨碍建设行政主管部门和建设工程质量监督人员依法执行公务,违反治安管理规定的,由公安部门依照治安管理处罚条例予以处罚;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第五十六条 建设行政主管部门或建设工程质量监督机构在行使质量监督权和行政处罚权时,必须持有行政执法证。进行行政处罚时,必须依照法律、法规的规定执行。
被处罚人对省建设行政主管部门的行政处罚不服的,可依法向省人民政府申请复议;对省建设工程质量监督机构的行政处罚不服的,可向省建设行政主管部门申请复议;对市(地区)、县(市、区)建设行政主管部门的行政处罚不服的,可向其上一级建设行政主管部门申请复议;被处
罚人也可直接向人民法院提起诉讼。
被吊销资质证书或对单位罚款在五万元以上、对个人罚款五千元以上的,被处罚的单位或个人有权要求举行听证。
第五十七条 建设行政主管部门及其工作人员,滥用职权,徇私舞弊,索贿受贿,拖延或拒绝履行法定职责的,由所在单位或主管部门给予行政处分;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。

第八章 附 则
第五十八条 抢险救灾工程及其它临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本条例。
第五十九条 本条例实施中的具体应用问题,由省建设行政主管部门负责解释。
第六十条 本条例自公布之日起施行。




1996年12月26日