保密及竞业限制法律适用操作指引/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:54:39   浏览:8380   来源:法律资料网
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保密及竞业限制法律适用操作指引

李迎春

一、用人单位与劳动者应当如何订立保密协议


商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款,也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同,也可以单独签订保密协议。签订保密协议,应当遵循公平、合理的原则,保密协议的主要内容一般包括:保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订,也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者,用人单位有权不予聘用。但是,保密协议不得违反法律、法规规定,协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。
【操作指引】 用人单位与劳动者订立保密协议时,如未同时订立竞业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作。因此,为了保护用人单位的合法权益,在与劳动者订立保密协议时,建议同时订立竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。

二、竞业限制协议


所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止),是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容:
(1)竞业限制的人员范围:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者;
(2)竞业限制的地域范围:竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;
(3)竞业限制期限:根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的期限不得超过二年;
(4)竞业限制补偿:竞业限制限制了劳动者的劳动权利,由于受到协议的限制,劳动者的就业范围大幅缩小,甚至于失业,因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准,实践中可由用人单位与劳动者协商确定。
(5)违约责任:约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定,可由用人单位与劳动者协商确定。
【操作指引】法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准,可由合同双方进行约定,这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款,用人单位可充分把握和利用,但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序,竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付,法律没有规定,这也可由双方约定。

三、竞业限制协议是否等同于保密协议


在实践中,用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,比如订立《保密及竞业限制协议》,常常导致人们一种模糊认识,认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别,二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订,一般应具备以下主要条款: (1) 保密的内容和范围;(2) 保密协议双方的权利和义务;(3)保密协议的期限;(4)违约责任。在保密协议有效期限内,劳动者应严格遵守本企业保密制度,防止泄露企业技术秘密,不得向他人泄露企业技术秘密,非经用人单位书面同意,不得使用该商业秘密进行生产与经营活动,不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的,订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别:(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务,不管用人单位与劳动者是否签订保密协议,劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生,没有约定的,无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密,侧重的不能“说”,竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务,侧重的是不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密,并不限制劳动者的就业权,而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密,还限制劳动者的就业,劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长,只要商业秘密存在,劳动者的保密义务就存在,而竞业限制期限较短,最长不超过二年。
【典型案例】李某于2004年8月入职某公司任市场部经理,公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》,协议约定李某应当保守公司商业秘密,且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职,否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定:工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表,李某的月工资为:基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份,李某与公司解除劳动合同,同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司,某公司申请劳动仲裁,认为公司每月支付了保密费500元,李某应当承担竞业限制义务,要求李某支付违约金20000元,并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
仲裁庭认为:某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定,公司虽每月支付李某保密费500元,但该费用是保密费而非竞业限制补偿金,某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金,双方的竞业限制协议不具有法律效力,裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【律师评析】本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议?支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金?从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看,二者显然为两个不同的法律概念,公司错误的把二者等同起来,从而导致其利益得不到法律保护。
【操作指引】 实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时,需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别,用人单位应当严格按照法律的规定,在协议中约定具体的竞业限制补偿金,千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

四、竞业限制人员的范围


《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
【操作指引】劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此,一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件,没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者,不必订立竞业限制协议,即使订立,也对劳动者没有约束力,用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。

五、竞业限制补偿与违约金的标准问题


《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准,也未规定劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金的具体标准,而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定,由于劳资双方地位的不平等,实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元,劳动者违反竞业限制约定的,需向用人单位支付违约金五十万元,这种约定是否有效?笔者认为,从法条上看,该约定似乎不违反法律规定,毕竟是双方协商确定的结果,但是,该约定是否公平合理呢?《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见,该约定虽然形式上不违反法律规定,但实质上违反了劳动合同订立的公平原则,显失公平。
【操作指引】实践中用人单位需注意,在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时,应当遵循自愿、公平的原则,避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款,损害劳动者的合法权益。但是,在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的,到底多少的补偿金才对应多少的违约金?二者之间的平衡点在哪里?估计需由实施条例或司法解释来解决了。

六、“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力


实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议,对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴,是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬,是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿,系员工离职后方产生的补偿费用,其属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,支付依据也不同,工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用,就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样,竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规,约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金,其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务,从保护劳动者合法权益的角度出发,应当认定该约定无法律效力。《劳动合同法》对此进行了规制,明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。
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太原市设立大型商业网点听证实施办法

山西省太原市人民政府


太原市设立大型商业网点听证实施办法

太 原 市 人 民 政 府 令

第 53 号



《太原市设立大型商业网点听证实施办法》已经2006年4月27日市人民政府第8次常务会议通过,现予发布,自2006年8月19日起施行。


市 长 张兵生

二ОО六年七月十四日


太原市设立大型商业网点听证实施办法

第一条 为改善和调整商业网点布局,合理配置资源,促进各种商业业态持续、健康、稳定发展,根据《太原市商业网点管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市市区范围内拟设立大型商业网点,适用本办法。
第三条 本办法所称大型商业网点,是指在本市市区范围内拟设立的(含新建、改建、扩建)商业中心、商业街区、各类商贸城;建筑面积在3000平方米以上的商业零售服务网点(含百货店、超级市场、仓储式商场、购物中心、专卖店和餐饮、服务网点);占地面积在5000平方米以上的农副产品、日用工业品、生产资料、再生资源回收等商品市场。
第四条 市商务行政主管部门负责设立大型商业网点听证工作。
市发展改革、规划、国土、工商等有关部门在其职责范围内做好听证的相关工作。
第五条 设立大型商业网点应当符合本市商业网点发展规划。
第六条 听证坚持公开、公平、公正和高效的原则。 听证过程接受社会监督。
  第七条 任何单位或个人(以下简称申请人)拟设立大型商业网点,在其项目立项前,须向市商务行政主管部门申请听证。
政府规划拟设立大型商业网点的,由市商务行政主管部门负责组织听证,适用《太原市政府重大事项决策听证办法(试行)》。
第八条 听证会由市商务行政主管部门组织,由听证主持人、申请人、听证会代表、听证监察人参加:
(一)听证会主持人由市商务行政主管部门确定担任;
(二)申请人应当参加听证会,也可委派1-3名代表参加听证;
  (三)听证会代表一般由政府有关部门人员及人大代表、政协委员、相关专家及行业组织、社区组织、同行业代表和消费者代表等构成,一般不超过20人;
(四)听证监察人由监察机关委派。
公民可按照市商务行政主管部门的规定参加旁听。
第九条 申请人应当对拟设立的大型商业网点的方案及材料的真实性、完整性负责;按规定参加听证会并接受听证会代表的询问,回答解释有关问题。
第十条 听证会代表享有下列权利:
(一)按规定参加听证会并获取拟设立大型商业网点的有关资料;
(二)认为听证主持人与听证事项有直接利害关系的,有权申请其回避;
(三)要求申请人回答有关问题;
(四)对拟设立的大型商业网点提出意见和建议。
第十一条 听证会代表履行下列义务:
(一)遵守听证会纪律,维护会场秩序;
  (二)公正、客观地反映公众及社会各方面对拟设立大型商业网点的意见和建议;
  (三)听证会规定的其他义务。
  不按时参加听证、缺席听证或中途退场的,视为放弃听证权。
第十二条 拟设立大型商业网点的申请人,应当以书面形式向市商务行政主管部门提交听证申请。申请应当具备下列内容:
(一)申请人的名称、地址、法定代表(负责)人;
(二)拟设立大型商业网点的名称、规模、经营范围及可行性研究报告;
(三)拟设立大型商业网点的选址是否符合本市商业网点发展规划的说明;
(四)同业态市场现状及发展分析;
(五)对周边商业网点的影响及可提供就业岗位的情况分析;
(六)对周边交通、环保、居民生活和文化景观影响的分析报告;
(七)需要提供的其他有关材料。
第十三条 市商务行政主管部门收到听证申请后,应当对有关材料的真实性进行核实。对符合本办法第十三条要求的,应在20个工作日内召开听证会,并告知申请人。
第十四条 市商务行政主管部门应在举行听证会7个工作日前向社会发布听证公告:
(一)拟设立大型商业网点的名称、地址、业态、规模;
(二)听证会代表的选择范围和条件;
(三)听证会代表参加方式;
(四)听证会的时间、地点;
(五)应当公告的其他事项。
第十五条 听证会代表可采取自愿报名、单位委派或推荐的方式产生。报名者报名时应当提供身份(单位)证明。听证会代表由市商务行政主管部门按规定条件和程序在举行听证会5个工作日前确定。
  听证会应当在三分之二以上听证会代表出席时举行。   
  第十六条 市商务行政主管部门应在听证会召开的3个工作日前将听证的商业网点的相关材料送达听证会代表。
听证会代表因故不能出席听证会的,应当在举行听证会2个工作日前告知市商务行政主管部门。
有关单位或个人对拟设立大型商业网点的意见,应当在听证会举行前书面提交市商务行政主管部门。
第十七条 听证会按下列程序进行:
(一)确认听证会的参加人员;
(二)宣布听证事项及规则;
(三)申请人介绍拟设立大型商业网点的有关情况;
(四)听证会代表对申请人进行询问;
(五)听证会代表发表意见;
(六)申请人作最后陈述;
(七)参加人对其发言笔录进行核对,确认后签字或盖章;
(八)主持人作总结。
第十八条 听证会结束后5个工作日内,市商务行政主管部门作出书面结论意见,并送达政府有关部门,依法作为决策、审批的重要依据,同时告知申请人。
第十九条 市商务行政主管部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由监察机关或其主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十条 听证会所需费用由市商务行政主管部门负担。听证会组织者不得以任何形式向听证申请人收取费用。
第二十一条 本办法生效前已经规划部门批准、尚未办理工商登记的大型商业网点,当事人应到市商务行政主管部门备案。
第二十二条 本办法自2006年8月19日起施行。


白山市人民政府关于印发白山市农业产业化市级重点龙头企业认定运行监管暂行办法的通知

吉林省白山市人民政府


白山市人民政府关于印发白山市农业产业化市级重点龙头企业认定运行监管暂行办法的通知


白山政发〔2006〕12号




各县(市)区人民政府,市政府各委办局、事业单位,中省直单位:
  现将《白山市农业产业化市级重点龙头企业认定运行监管暂行办法》印发给你们,请认真按照执行。



二○○六年四月二十六日

        白山市农业产业化市级重点龙头企业认定运行监管暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 农业产业化经营,是促进农业结构战略性调整的重要途径,是社会主义新农村建设的重要内容,因此,要把农业产业化经营作为农业和农村经济工作一件大事来抓。扶持产业化就是扶持农业,扶持龙头企业就是扶持农民。为了规范农业产业化市级重点龙头企业认定和监管,搞好对市级重点龙头企业的服务和扶持,促进我市农业产业化经营持续、快速、健康发展,按照《吉林省农业产业化重点龙头企业认定运行监测管理暂行办法》,制定本办法。
  第二条 农业产业化市级重点龙头企业是指以农产品加工或流通为主业,通过各种利益联结机制与农户相联系,带动农户进入市场,使农产品生产、加工、销售有机结合、相互促进,并符合本办法规定标准,经市农业产业化领导小组认定的企业(不含木材加工企业)。
  第三条 对农业产业化市级重点龙头企业的认定和监管要遵循市场经济规律,引进竞争淘汰机制,发挥中介组织和专家的作用,坚持公开、公平、公正的原则,不干预企业经营自主权。
  第四条 农业产业化市级重点龙头企业的认定、监管工作由市农业产业化办公室统一组织实施。

  第二章 申 报

  第五条 申报农业产业化市级重点龙头企业应符合以下基本标准:
  (一)依法设立的以农产品加工或流通为主业、具有独立法人资格的企业。包括依照《公司法》设立的公司,其它形式的国有、集体、私营以及中外合资、独资企业,直接在工商部门登记开办的农产品批发市场等。
  (二)企业规模。总资产规模:1500万元;固定资产规模:750万元;年销售收入:500万元以上。
  (三)产地批发市场交易额在1.5亿元以上。
  (四)企业效益。年利税200万元以上;企业应不欠税、工资及社保费。
  (五)企业负债与信用。企业资产负债率不得超过70%;产品转化增值能力强,银行信用等级在A级(含A级)以上,有较强的抵御市场风险能力。
  (六)企业带动力。生产、加工、销售各环节利益联结机制健全;有稳定的、较大规模的原料生产基地;带动农户数量一般应达到300户以上或有基地1000亩以上;企业从事农产品加工、流通过程中,通过订立合同、入股和合作方式采购的原材料或购进的货物占所需原料或销售货物量的70%以上。
  (七)企业产品市场竞争力。主要产品符合国家产业政策,对区域经济带动作用大;产品科技含量高,新产品开发能力强,市场潜力大;有较健全的市场营销网络,市场份额在同类产品中居前列,并且较稳定,产销率在80%以上。
  (八)企业生产工艺、生产设备和环保设施符合国家标准和产业政策。
第六条 申报材料。申报企业应提供企业的基本情况并按照本办法第五条要求提供申报材料。企业的资产和效益经市产业办组织有资质的会计师事务所审定;企业的资信情况须由其开户银行提供证明;企业的带动能力和利益连接关系情况由当地政府和县产业办提供说明。
  第七条 申报程序:
  (一)申报企业直接向企业所在地农业产业化办公室提出申请。
  (二)各县(市)区农业产业化办公室对提出申请的企业按照标准审核筛选,并经当地农业产业化领导小组审定后,上报市农业产业化办公室,并附审核意见和相关材料。

  第三章 认 定

  第八条 市农业产业化办公室根据县(市)区农业产业化办公室上报的企业名单,负责组织有关专家和财务审计人员到企业进行检查审核,审查结果由市农业产业化办公室提出,提交市农业产业化领导小组认定并公布名单,颁发证书,由市政府挂牌。
  第九条 经认证公布的农业产业化市级重点龙头企业,按照市委、市政府有关规定,享受以下优惠扶持政策。
  (一)企业自有或联户原料生产基地,凡通过国家GAP基地认证(500亩以上)的,可享受一次性补贴10万元。
  (二)企业研发新产品,具有一定的科技含量和市场前景,6类以上新药凡获得国家进入临床批准,每个品种可享受一次性补贴20万元;凡得到保健品批准文号和化妆品生产批准文号的每个产品可获得一次性补贴10万元;凡得到食品生产批准文号的食品、饮品等,有一定的科技含量,且产品有市场,可享受一次性补贴5万元。
  (三)企业当年获得国家地理标志产品保护和吉林省名牌产品的,一次性补贴5万元。
  (四)企业为了扩大再生产,需新上项目,凡被批准立项的,每个项目支付3万元的引导资金,并按照固定资产投入的1‰给予一次性补贴(按项目实际完成情况给予补贴)。

  第四章 运行监测

  第十条 对农业产业化市级重点龙头企业实行动态管理,建立竞争淘汰机制,做到有进有出。
  第十一条 实行农业产业化经营龙头企业经营情况半年报和年报制度(包括国家、省、市级龙头企业)。半年报要于6月底以前完成,年报要于12月底前完成。
  第十二条 市级农业产业化重点龙头企业实行一年一次监测评价制度,具体办法是:
  (一)每年的一月底之前,各企业应将企业年度生产、效益情况,开户银行提供的资信情况,所在县(市)区提供的企业与农户连接情况,应享受优惠政策落实情况,报到县(市)区农业产业办化办公室,由县(市)区农业产业化办公室按照标准进行审查,汇总后签署意见并报到市农业产业化办公室。
  (二)市农业产业化办公室根据县(市)区审查意见和企业提供的有关材料,进行再审核,并将审核情况报市农业产业化领导小组予以审定。
  第十三条 对动态监测合格的企业,可继续享受优惠政策;对不合格的企业,收回证书,取消市级重点龙头企业资格。

  第五章 附 则

  第十四条 市级农业产业化重点龙头企业及申报市级农业产业化龙头企业的单位,应如实提供有关材料,不得弄虚作假。如有舞弊行为,一经查出,已经认定的企业取消其资格;未被认定的企业两年内取消其申报资格。
  第十五条 对在申报、认定、监测过程中存在舞弊行为的人员,主管机关要按有关党政纪予以严肃查处。
  第十六条 对因拒绝执行本办法十一条、十二条规定,不接受运行监测和报表制度的企业,将取消下批龙头企业申报资格。
  第十七条 各县(市)区农业产业化办公室可根据本办法,制定本级农业产业化重点龙头企业管理办法。
  第十八条 本办法由市农业产业化办公室负责解释。
  第十九条 本办法自公布之日起施行。