国际货运代理纠纷法律适用问题初探/王海亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 08:20:22   浏览:8157   来源:法律资料网
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  随着集装箱运输和国际多式联运的发展,国际货运代理企业的经营范围也呈现多元化发展的趋势。概括来讲,国际货运代理企业的发展经历了由狭义代理人向广义代理人、由海上货物运输的辅助人向当事人的转变过程。

在货运代理的初期阶段,货运代理企业的主要业务是接受货主(包括发货人和收货人)的委托,为其办理租船订舱、报关、商检、检疫等事项,通过提供服务来收取佣金或称代理费。此时,货运代理企业的身份是单纯的代理人,称其为传统意义上的货运代理人意即狭义的货运代理人。

随着集装箱运输的发展和海上贸易的扩大,货运代理企业开始向货主提供更多元化的服务。除了代理货主与承运人订立海上货物运输合同,向海关、检验检疫等主管部门办理货物进出口所必需的手续外,还向货主提供与海上货物运输有关的其他服务,如为货物提供仓储、集装箱拼装拆箱、中转、短途运输、熏蒸等具体服务。此时,货运代理企业不再仅仅是货主的代理人,而且成为与海上运输相关综合服务的提供者,此时的货运代理企业称之为广义的货运代理人。

狭义的货运代理人和货主之间是典型的委托合同关系,根据合同法的规定,委托代理合同中的受托人承担过错责任,即货运代理人只要本身没有过失,谨慎履行其作为代理人的义务,即使货主在货运代理过程中遭受了损失,他也不承担任何责任。海事审判实践中,对货运代理合同的定性也一直是委托合同。随着货运代理企业经营范围的发展,在货运代理业务中具体环节中的纠纷类型也呈多样化发展的趋势,仅仅适用委托合同的规定可能很难解决日益复杂的纠纷。此外,当货运代理企业成为运输合同的当事人时,其与经营船舶的实际承运人也有一定的区别。上述货运代理企业经营范围多元化发展的趋势对既有的海事审判理论和规则提出挑战。

在海事审判实践中,无论是广义的货运代理人还是狭义的货运代理人,货运代理企业在履行合同义务过程中出现的纠纷,都被定性为货运代理合同纠纷,主要适用合同法的规定来处理。而当货运代理企业成为运输合同的当事人时,其在履行合同义务过程中出现的纠纷,就被定性为运输合同纠纷,主要适用海商法的规定来处理。

如前所述,如果广义货运代理人与货主的纠纷发生在订舱、报关、报检环节中,处理时与狭义货运代理人一样,适用委托合同的相关规定。但如果纠纷发生在仓储、集装箱拼装拆箱、包装、短途运输、熏蒸等环节中,是否还按照委托合同的原则进行处理?笔者认为,此时货运代理企业已不再是货主的代理人,双方之间的合同关系也不再是委托合同,而是根据双方具体的合同权利义务来确定其合同的性质。因为“货运代理”系普通法系“Freight Forwarder”的中文翻译,是约定俗成的用法。“货运代理人”是一个商业概念而不是严格意义上的法律概念。因此,不能简单把货运代理合同等同于委托合同。另外,在实务操作中,货主只关心货运事务能否完成,并不关心货运代理企业如何完成货运事务。这也是货主与货运代理企业约定一笔一揽子费用作为完成全部货运事务对价的原因。

同样是基于上述考虑,货主在将仓储、集装箱拼装拆箱、包装、短途运输、熏蒸等货运事项交由货运代理企业办理时,关注的也是这些事项的处理结果,并不注重由谁来具体完成。货主委托货运代理企业与第三人订立合同仅限于海上货物运输合同,他无意委托货运代理企业代其就货运的每一个环节与仓储单位、堆场、车队、熏蒸企业分别订立合同。而且,随着货运代理企业经营范围的不断扩大,许多货运代理企业自己也具备独立完成上述货运事务一部分甚至全部的能力。因此,应认为货主与货运代理企业就上述货运事务存在一个总的服务合同,货运代理企业的义务是完成上述货运事务,货主的义务是支付相应的费用。上述合同不属于合同法规定的有名合同,对该合同的法律适用,应当按照合同法第一百二十四条的规定,即在合同法或者其他法律没有明文规定的情况下,应当参照合同法分则中与其最相类似的规定进行处理。具体而言,上述货运事务根据性质的不同,可以分为以下几类合同进行处理。

1.参照承揽合同处理的货运事务。承揽合同属于完成工作成果的合同。承揽人的义务是完成工作,交付工作成果,定做人的义务是支付报酬。货主将集装箱拼装拆箱、包装、熏蒸等货运事项交由货运代理企业办理时,其注重的是货运代理企业办理上述事项的成果。在这些环节出现纠纷时,应适用承揽合同的原则进行处理。由于承揽合同中承揽人应承担严格责任,故货运代理企业此时不能以自己没有过错为由拒绝承担责任。值得注意的是,在承揽合同中承揽人应亲自完成主要工作,如其将承揽的主要工作交由第三人完成时,应经定作人同意,否则定做人可以解除合同。笔者认为该规定不应适用于货运代理企业。如前所述,货主将货运事项交给货运代理企业办理时,其关心的是货运事项的处理结果,并不在意货运代理企业是否亲自完成货运事项,赋予货主合同的解除权不符合双方订立合同的目的。此时,要求货运代理企业就第三人完成的货运事项向货主负责更符合当事人的意愿。

2.参照仓储合同处理的货运事务。仓储合同中保管人的义务是妥善保管存货人交付的仓储物,存货人的义务是支付仓储费用。货主将货物的仓储事项交由货运代理企业办理时,应适用仓储合同的原则进行处理。合同法规定,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。由于保管不善意味着保管人存在过错,故保管人承担的是过错责任。与委托合同相同,过错的举证责任在于保管人,即当仓储物发生毁损、灭失时,保管人应当就自己尽到妥善保管的义务(不存在过错)负责举证,否则就不能免除赔偿责任。

3.参照货运合同处理的货运事务。货运合同中承运人的义务是将货物从起运地点运输到约定地点,托运人或者收货人的义务是支付运输费用。货主将货物的短途运输事项交由货运代理企业办理时,应适用货运合同的原则进行处理。由于货运合同承运人应承担严格责任,故货运代理企业此时也不能以自己没有过错为由拒绝承担责任,仅当其证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成时,货运代理企业才可免除损害赔偿责任。

(作者单位:天津市高级人民法院)
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关于印发《东莞市建设工程企业管理规定》的通知

广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市建设工程企业管理规定》的通知

东府〔2008〕86号



各镇人民政府(街道办事处),市府直属各单位:

现将《东莞市建设工程企业管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。



东莞市人民政府

二○○八年七月十六日



东莞市建设工程企业管理规定



第一章 总 则



第一条 为规范建设工程企业的经营行为,完善建筑市场诚信体系建设,保证建筑市场持续、健康发展,根据有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称建设工程企业,是指从事建筑活动的以下单位:

(一)建设工程勘察设计企业;

(二)施工图审查机构;

(三)从事工程施工、工程拆除的企业;

(四)建筑构配件和预拌商品混凝土生产企业;

(五)工程监理、工程招标代理、工程质量检测、工程造价咨询、工程项目管理等中介服务机构;

(六)其他从事建筑活动的单位。

第三条 市建设局和相关行政主管部门依法对企业进行监督管理,并可以委托有关机构对企业及其从业人员从事建筑活动进行监督管理。

第四条 建筑市场的管理应当遵循统一、开放、有序的原则,禁止分割、封锁、垄断行为的发生。



第二章 经营行为管理



第五条 凡进入我市行政区域内从事建设活动的企业应当依法登记注册,持有相应的资质(资格)证书,并在其资质等级许可(资格认定)范围内从事建设活动。

建筑业施工企业还应当依法取得安全生产许可证,方可承接工程。

第六条 企业及其从业人员承接工程业务时,应当严格遵守下列规定:

(一)维护国家和社会公共利益,恪守职业道德,自觉抵制商业贿赂;

(二)严格执行行业的技术规范、规程、工程建设强制性标准和基本建设程序;

(三)严禁超越资质等级(范围)承接业务;

(四)禁止将本企业承接的工程业务转让(包)或违法分包给其他单位或个人;

(五)不得伪造、涂改、出借、出租资质资格证书、图章图签;

(六)对委托方提供的文件、资料保密;

(七)不得以回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;

(八)不得以无资质的分支机构的名义与发包人签订承包(委托)合同或者出具相关工程成果文件;

(九)不得向国家工作人员行贿;

(十)遵守国家法律、法规和行业管理的各项规定。

第七条 中介服务机构承接业务应当按照物价部门规定的收费标准收费。未作明确规定的,由双方协商确定。中介服务机构不得参与与其所承接工程有关的经营活动,不得分包工程业务。

第八条 建设工程企业在承接工程(委托)业务时应当签订承包(委托)合同,明确双方权利与义务。

合同应当包括下列内容:

(一)法定代表人姓名、双方单位名称、地址;

(二)项目的名称、委托内容、要求、标准及责任;

(三)合同履行期限;

(四)费用和支付方式、时间;

(五)违约责任和纠纷解决方式;

(六)当事人约定的其他内容。

合同双方及其法定代表人应当签名、盖章。

第九条 勘察设计、施工、监理企业在承接工程后,应当按照工程规模和技术复杂程度组建相应的项目管理机构,配备相应的技术人员和管理人员。

第十条 经项目法人批准,勘察设计企业可以将工程设计中跨专业或者有特殊要求的勘察设计工作委托给具有相应资质条件的单位。建筑业施工企业可以将非关键性工程或者适合专业施工的分部工程分包给具有相应资质的单位;分包的工程原则不得超过总工程量的30%。分包工程不得再次分包。

监理企业应当加强对施工企业工程分包的管理,项目总监理工程师应当审查工程分包计划和分包协议。

第十一条 实行总承包的工程,总承包企业应当在分包现场派驻相应的管理人员。

第十二条 市外企业在莞设立分支机构的,应当配备与企业资质类别相适应的驻莞技术人员和管理人员,统一管理在莞工程业务。

第十三条 企业应当向市建设局报送业绩清单(附合同复印件),同时报送完成的工程项目情况。



第一节 勘察设计企业



第十四条 勘察设计企业从事勘察设计活动,应当保证勘察设计质量,推进技术进步。

鼓励采用先进的设计理念、先进技术、先进工艺、先进设备、新型材料和现代管理方法。

第十五条 勘察设计应当符合有关技术标准、规范、规程。

勘察企业提供的地质、测量、水文等勘察文件应当评价准确,数据可靠。

设计企业应当根据勘察文件进行建设工程设计,设计文件深度应当符合相应设计阶段的要求;大中型工程建设项目的施工图应当符合批准的初步设计文件;设计文件中提出使用的材料、构配件、设备,应当注明产品技术指标和质量要求。

第十六条 勘察设计文件应当编制环境保护和节能设计专篇,符合环境保护和节能的要求。

第十七条 勘察设计企业在承接勘察设计业务时,其项目应当具有规划部门核发的规划设计要点、建筑物“三线图”(用地红线、建筑红线、道路红线)等项目审批、规划批准文件和符合各项工程技术指标。否则,设计企业不得出具施工图设计文件。

第十八条 勘察设计企业应明确岗位责任,严格控制质量。勘察设计文件应实行逐级校审会签制度,加盖出图专用章,并由相应专业和级别的注册执业人员签字、盖章,签字区应包含实名列和签名列。

勘察设计文件应列明项目勘察设计人员名单(含项目负责人、专业负责人、设计人员等)。

第十九条 勘察设计企业不得有下列行为:

(一)相互串通投标或者与招标人串通投标承揽业务;

(二)设计企业未根据勘察成果文件进行工程设计;

(三)注册执业人员未按照规定在勘察设计文件上签字;

(四)设计企业违反规定指定建筑材料、建筑构配件的生产厂家、供应商;

(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。



第二节 施工图审查机构



第二十条 施工图审查机构(以下简称审查机构)不得与委托单位或审查项目的勘察设计企业有隶属关系或其他利益关系。
第二十一条 审查机构应当对施工图下列内容进行审查:
(一)是否符合工程建设强制性标准;

(二)地基基础和主体结构的安全性;

(三)勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字;

(四)法律、法规、规章规定必须审查的其他内容。

第二十二条 审查机构承接业务、审查施工图和形成审查报告,应当严格遵照国家和本省、市有关规定和施工图审查的技术规范。

审查人员应当熟悉有关施工图审查的法律、法规和技术标准,参加专业培训,提高业务水平。

第二十三条 施工图审查原则上不得超过下列时限:

(一)一级以上建筑工程、大型市政工程为15个工作日,二级及以下建筑工程、中型及以下市政工程为10个工作日。

(二)工程勘察文件,甲级项目为7个工作日,乙级及以下项目为5个工作日。

第二十四条 审查机构对施工图进行审查后,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)审查合格的,审查机构应当向建设单位出具审查合格书,并将经审查机构盖章的全套施工图(不少于六套)交还建设单位。审查合格书应当有各专业的审查人员签字和法定代表人签名,并加盖审查机构公章。审查机构应当在5个工作日内将审查情况报告市建设局或有关行政主管部门备案。

(二)审查不合格的,审查机构应当将施工图退回建设单位并书面说明原因。同时,应当将审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的情况,报市建设局。

第二十五条 审查机构不得有下列行为:

(一)使用不符合条件的审查人员;

(二)未按规定的内容进行审查;

(三)未按规定在审查合格书和施工图上签字盖章;

(四)未按规定上报审查过程中发现的违法违规行为;

(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。



第三节 建筑业施工企业



第二十六条 建筑业施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,不得擅自修改工程设计。

第二十七条 施工企业应当根据工程项目的特点编制施工组织设计,制定相应的安全技术措施和施工现场临时用电方案;对达到一定规模的分部分项目工程编制专项施工方案,并附具体的安全验算结果,经施工企业技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督。

对涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程等专项施工方案,施工企业还应当按规定组织专家进行论证、审查。

第二十八条 施工企业应当及时向监理企业提供企业资质、安全生产许可证和从业人员资格、质量与安全管理体系、施工组织设计、专项施工方案等相关文本。所送文本审核与签署必须符合相应规定,并按照监理企业的审核意见修改补充。

第二十九条 施工过程中,施工企业应当控制和处理好施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物、噪声以及振动对环境的污染和危害。

施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。

对施工现场毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,施工企业应当采取安全防护措施。

第三十条 两个以上的企业联合承包工程施工任务的,联合体各方资质类别相同但资质等级不同的,按照等级低的企业的资质证书许可范围承接工程;资质类别不同的,按照联合体各方资质证书许可范围承接工程。

共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

第三十一条 施工企业可以直接将劳务作业发包给具有资质的劳务分包企业。

劳务分包企业应当接受施工企业的管理,按照技术规范要求进行劳务作业。劳务分包企业不得将其分包的劳务作业再次分包。

第三十二条 总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业应当依法建立和完善劳务用工制度,应当与施工现场作业人员依法签订劳动合同,按时足额支付务工工资,落实各项劳动保护措施,确保务工人员安全。

第三十三条 施工企业应当依法为本企业的全部职工办理工伤保险等社会保险。必须为施工现场作业人员办理工伤保险,并支付保险费。

第三十四条 施工企业不得有下列行为:

(一)与建设单位或企业之间相互串通投标,或以行贿等不正当手段谋取中标;

(二)未取得施工许可证擅自施工;

(三)恶意拖欠分包企业工程款或者务工工资;

(四)隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查;

(五)按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗;

(六)未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务,造成严重后果;

(七)法律、法规和规章禁止的其他行为。





第四节 预拌混凝土和预制构件生产企业



第三十五条 预拌混凝土和预制构件生产企业(以下简称生产企业)应当建立健全质量保证体系,严格执行有关法律、法规和技术标准。制订技术管理和质量检查制度,加强对原材料检验工作,对原材料做好进场验收记录(包括厂名或产地、品牌规格、数量、出厂质量证明书和有效期内质保书)。

搅拌楼、生产车间特殊工种操作人员、材料员、质量检查员等应经培训后持证上岗。

第三十六条 生产企业应当设有专项试验室。试验室应当遵守国家、部门和地区颁发的有关技术标准、规范和规程,按核定的检验能力承担业务工作并出具试验报告。相关试验数据应当采用电脑软件管理并尽可能实现自动采集。

试验室实行主任负责制,所有配合比试验、质量检验报告必须由试验室主任签发。

试验室内部应当建立完善的试验资料管理制度。试验报告单、原始记录、报表必须建立台帐,并统一分类、编号、归档。

第三十七条 生产企业应当按技术标准、供货合同等要求设计配合比,并应当根据本企业常用材料,通过系统试验制订出常用配合比表,定期验证或根据材料的变化随时修正。预拌混凝土出厂应考虑混凝土在运输过程中的坍落度损失值。

第三十八条 生产企业应当对出厂的混凝土和预制构件进行检验,出具出厂合格证,并应记录存档。

预拌混凝土生产企业还应向施工企业提供下列资料:

(一)预拌混凝土配合比报告

在供应混凝土前向施工企业提供预拌混凝土配合比报告。

(二)预拌混凝土发货单

预拌混凝土发货单应做到一车一单,随混凝土送料车一起送到工地,作为预拌混凝土交货验收的依据。

(三)预拌混凝土出厂质量证明书及原材料复验报告。

预拌混凝土出厂质量证明书按批次签发,单位工程内同一分部工程,强度等级相同、配合比相同、一次连续供应的混凝土为一批次。混凝土出厂质量证明书应在该批次混凝土强度检验后5日内送施工企业,有抗渗或其他要求的预拌混凝土应在有关项目检验后5日内送施工企业。生产企业在向施工企业提供出厂质量证明书的同时应提交该批次混凝土所用原材料(水泥、砂、石、外加剂等)的复验报告。

第三十九条 生产企业应当在监理企业的监督下,会同施工企业对进场的每一车预拌混凝土进行交货验收。验收内容包括:

(一)查验预拌混凝土类别、数量和配合比;

(二)查验预拌混凝土的拌和时间、记录搅拌车的进场时间;预拌混凝土的运输时间超过技术标准或合同规定的,应当退货;

(三)目测预拌混凝土拌合物的性能;

(四)测定预拌混凝土的坍落度。坍落度的偏差范围应满足有关规范的要求。施工企业认为合同规定的坍落度无法满足泵送要求而需增大坍落度时,应征得监理(建设)企业同意后书面通知生产企业调整。

验收合格后,施工、监理(建设)及生产企业应当在预拌混凝土发货单上会签。交货验收手续完成后立即组织卸料。

第四十条 预制构件进入施工现场时,使用方应按国家有关规定及合同约定的要求进行验收,并在交货单上签字确认。

第四十一条 生产企业应当按月统计产品生产、销售和散装水泥使用情况,向市建设局报送上月的统计报表。
第四十二条 生产企业不得有下列行为:
(一)计量、试验设备仪器未按规定配置的;

(二)使用未经检验或检验不合格的预拌混凝土原材料的;

(三)配合比未经设计验证直接用于生产及不按规定计量的;

(四)生产过程随意调整配合比的;

(五)生产不按配合比、混仓使用材料或偷工减料的;

(六)出厂未留置强度检验试件的或试件标识不清或不准确的;

(七)将不合格混凝土用于工程的。



第五节 工程监理企业



第四十三条 建设工程监理应当符合建设工程监理规范,遵守国家现行的有关强制性标准、规范的规定和合同约定,并承担相应的责任。

第四十四条 建设工程监理实行总监理工程师负责制。监理企业应当派出具有相应执业资格的总监理工程师,并配备足够的、具有相应资格的监理工程师、监理员组成项目监理部,从事监理业务。

总监理工程师实行岗位资格管理制度,监理工程师实行执业资格管理制度,监理员实行从业资格管理制度。

一名总监理工程师原则上只能担任一项委托监理合同的项目总监理工程师工作,需要同时担任多项委托监理合同的项目总监理工程师工作时,须经建设单位同意,且最多不得超过三项。

第四十五条 总监理工程师应当履行以下职责:

(一)确定项目监理部人员的分工和岗位职责;

(二)主持编写项目监理规划、审批项目监理实施细则,并负责管理项目监理部的日常工作;

(三)审查分包企业的资质,并提出审查意见;

(四)检查和监督监理人员的工作,根据工程项目的进展情况可进行人员调配,调换不称职的人员;

(五)主持监理工作会议,签发项目监理部的文件和指令;

(六)审定承包企业提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划;

(七)审核签署承包企业的申请、支付证书和竣工结算;

(八)审查和处理工程变更;

(九)主持或参与工程质量事故的调查;

(十)调解建设单位与承包企业的合同争议、处理索赔、审批工程延期;

(十一)组织编写并签发监理月报、监理工作阶段报告、专题报告和项目监理工作总结;

(十二)审核签认分部工程和单位工程的质量检验评定资料,审查承包企业的竣工申请,组织监理人员对待验收的工程项目进行质量检查,参与工程项目的竣工验收;

(十三)主持整理工程项目的监理资料。

第四十六条 监理工程师应当在总监理工程师指导下开展以下监理工作:

(一)编制本专业的监理实施细则;

(二)协助做好组织、指导、检查和监督本专业监理员的工作,当人员需要调整时,提出建议;

(三)对承包企业提交的涉及本专业的计划(包括安全生产规章制度建立和人员配备情况)、方案(包括安全生产技术措施和专项方案)、申请、变更进行初审,并向总监理工程师提出初审报告;

(四)督促施工企业进行安全自查工作,并对施工企业自查情况进行抽查,参加建设单位组织的安全生产专项检查;

(五)参与本专业分项工程验收及隐蔽工程验收;

(六)定期向总监理工程师提交本专业监理工作实施情况报告,重大问题及时汇报和请示;

(七)根据本专业监理工作实施情况做好监理日记;

(八)协助做好本专业监理资料的收集、汇总及整理;

(九)参与对进场材料、设备、构配件的原始凭证、检测报告等质量证明文件及其质量情况的检查;

(十)参与本专业的工程计量工作,对工程计量的数据和原始凭证进行初审。

第四十七条 监理员在监理工程师的指导下开展以下工作:

(一)检查承包企业投入工程项目的人力、材料、主要设备及其使用、运行状况,并做好检查记录;

(二)定期巡视存在较大危险的工程作业情况、施工现场各种安全标志设置和安全防护措施执行情况,核查施工现场起重机械、整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的验收手续;

(三)复核或从施工现场直接获取工程计量的有关数据并签署原始凭证;

(四)按设计图及有关标准,检查和记录承包企业的工艺过程或施工工序,对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录;

(五)担任旁站工作,发现问题及时提出并向专业监理工程师报告;

(六)做好监理日记和有关监理记录。

第四十八条 监理企业参加投标应当在投标文件中提出拟任项目监理部人员名单,工程中标、签订监理合同后,不得随意更改项目监理部组成人员。任职文件人员名单应当与投标文件、合同约定一致,实际到岗的监理人员应当和任职文件人员名单一致。监理企业必须按照监理规划严格执行监理人员进退场计划。

第四十九条 监理人员在进行工程施工监理时,应当对监理工程实行全过程跟踪监理,按规定采取旁站、巡视等形式,按作业程序即时跟班到位进行监督检查,对隐蔽工程和其它关键部位、关键工序进行旁站监理。

第五十条 工程监理企业不得有下列行为:

(一)与建设单位串通投标或者与其他工程监理企业串通投标,以行贿手段谋取中标;

(二)与建设单位或者施工企业串通弄虚作假、降低工程质量;

(三)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字;

(四)在监理过程中实施商业贿赂;

(五)法律、法规和规章禁止的其他行为。



第六节 招标代理机构



第五十一条 招标代理机构不得与行政机关有隶属关系或者其他利益关系。

第五十二条 招标代理机构应遵守有关法律法规和规章关于招标人的所有规定并承担下列义务:

(一)依据委托合同维护招标人的合法权益,对代理事项内容保守秘密;

(二)向招标人提交代理报告;

(三)接受招投标监督部门依法实施的监督;

(四)依法应承担的其他义务。

第五十三条 招标代理委托范围包括:

(一)拟订招标方案和编制招标文件;

(二)编制和发布招标公告或投标邀请书;

(三)发出招标文件(包括工程量清单、资格预审文件);

(四)审查投标人资格;

(五)组织投标人踏勘现场和答疑(包括印发答疑会纪要);

(六)组织开标、评标,协助招标人定标;

(七)草拟合同;

(八)招投标文件的管理;

(九)招标人委托的其他事项。

第五十四条 招标代理机构拟定招标公告、投标邀请书和招标文件(包括资格预审文件、答疑会纪要)时,在不违反有关法律、法规、规章和本规定的前提下,可以采纳招标人的意见。

招标代理机构对符合规定条件的投标人,不得限制或者排斥。

第五十五条 招标代理机构应在招标公告、投标邀请书、资格预审结果报告、招标文件和招投标情况书面报告上加盖公章。中标通知书应由招标人加盖公章。

第五十六条 招标代理机构应当按照有关行政监督部门的规定,履行招标过程有关文件的报备手续。在确定中标人之日起十五日内,向招投标监督部门提交招标投标情况的书面报告。

第五十七条 招标代理机构收到行政监督部门对招标文件发出的责令改正通知后,应当及时改正,并将整改结果报送该行政监督部门。

第五十八条 招标代理机构应当保存所代理项目招标投标过程的完整档案资料,按照规定格式进行复制存档。原始档案资料在投标会召开后二日内密封交市建设工程交易中心保管。

招标代理机构和市建设工程交易中心应当制定严格的档案管理和保密制度,除依法核查外,任何单位或个人不得查阅。

第五十九条 招标代理机构不得将工程招标代理服务费转嫁由中标人支付。

第六十条 招标代理机构不得有下列行为:

(一)与所代理招标工程的招投标人有隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系;

(二)从事同一工程的招标代理和投标咨询活动;

(三)明知委托事项违法而进行代理;

(四)采取行贿、提供回扣或者给予其他不正当利益等手段承接工程招标代理业务;

(五)泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料;

(六)与招标人或者投标人串通,损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;

(七)对有关行政监督部门依法责令改正的决定拒不执行或者以弄虚作假方式隐瞒真相;

(八)擅自修改经招标人同意并加盖了招标人公章的工程招标代理成果文件;

(九)法律、法规和规章禁止的其他行为。



第七节 工程质量检测机构



第六十一条 检测机构应当建立质量保证体系和档案管理制度。建立健全各种规章制度,检测合同、检测委托单、原始记录、检测报告应当按年度统一连续编号归档,不得随意抽撤、涂改。

对检测不合格的项目,检测机构应单独设立台账,并按有关规定及时向有关行政主管部门或工程质量监督机构报告。

第六十二条 检测机构应在开展检测业务前与委托单位签订书面的检测合同或检测委托单。

第六十三条 检测机构应当配备必要的仪器和设备,采用科学的检测方法,开展工程检测活动。工程检测报告应当包括以下主要内容:

(一)检测依据、检测内容和检测日期;

(二)检测仪器和设备、检测数据、必要的计算分析;

(三)对检测过程中出现的异常现象的说明;

(四)检测结果。

第六十四条 检测报告经检测人员签字、检测机构法定代表人或者其授权签字人签署,并加盖检测机构公章或检测专用章、计量认证标志后方有效;多页检测报告应在侧面骑缝处加盖检测专用章;检测报告空白栏应加划斜杠或加盖“以下空白”章屏蔽;实施见证取样检测的检测报告加盖“见证取样”章,并注明见证人单位和姓名。

检测机构出具的检测报告不符合上述规定或者内容不全、印章不全的,不得作为工程质量评定依据。

第六十五条 利害关系人对检测结果有争议的,由双方共同认可的检测机构复检,复检结果由提出方报有关工程质量监督机构备案。

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对“劳动争议发生之日”的理解

作者:王荣 律师 单位桂林明辩律师事务所,邮箱:lawyer9900@126.com


劳动仲裁时效是劳动争议案件中非常重要的一个法律问题,因为我国对于劳动争议案件实行仲裁前置程序,必须先进行劳动争议仲裁,只有对仲裁裁决不服的,才可以向法院提起诉讼,请求法院维护其合法权利。
我国的劳动仲裁时效(或者叫申诉时效)是10年前颁布的《劳动法》所确定的一项法律制度,但是随着我国劳动用用制度的发展,现在劳动前置程序以及劳动仲裁时效制度已经越来越不适应现实发展变化了。尤其是仲裁时效制度甚至成为劳动者维护自身权利的一个法律障碍。这里除了60日的时间太短以外,另一个非常重要的问题是仲裁时效起算日的问题。
我们在分析仲裁时效时应该了解一下我国劳动仲裁时效制度的发展变化,这样更有利于我们正确理解劳动仲裁时效。
1995年颁布的《劳动法》第八十二条规定:“ 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”也就是说,申请劳动仲裁的仲裁时效是劳动争议发生之日60日。实际上1987年8月15日实施的《国营企业劳动争议处理暂行规定》已经确力这样的仲裁时效制度。属该《规定》第十六条规定因履行劳动合同发生的争议,当事人应当从争议发生之日起六十日内,或者从调解不成之日起三十日内,向仲裁委员会提出。
在《劳动法》颁布前,即1993年国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 第二十三条规定:“ 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。该《条例》同时也废止了《国营企业劳动争议处理暂行规定》。也就是说,从1993年8月1日到1995年1月1日期间,我国实行的仲裁时效是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月。
在此,简单地将两者相进行比较,我们很容易发现两者有以下几点不同:
1、仲裁时效的期间不同。《劳动法》规定为60日,《企业劳动争议处理条例》规定为6个月。
2、起算日不同。《劳动法》规定的仲裁时效起算日为“劳动争议发生之日”,《企业劳动争议处理条例》规定的起算日为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。
3、法律效力不同。《劳动法》是全国人大制定颁布的,属于法律,《企业劳动争议处理条例》是国务院制定颁布的,属于行政法规,两者效力明显不同。
4、颁布实施时间不同。《企业劳动争议处理条例》所确立的仲裁时效是1993年8月1日开始实施的。《劳动法》所确定的仲裁时效制度是1995年1月日开始实施的。按照新法优于旧法的原则,应该以《劳动法》的规定为准。
通过以上比较,我们很容易得出结论,应该以《劳动法》所确立的仲裁时效制度为准。但是在司法实践中,仍然存在理解上的偏差和分歧,给劳动者维护合法权利带来非常大的困难。
对于仲裁时效最通常的理解,就是1995年1月1日起施行《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定,即“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。笔者认为这种理解是值得商榷的。
第一,实际上《劳动法》已经将劳动争议仲裁起算日做了修改,即为劳动争议发生之日,而不再是“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。而劳动部的这一解释,却忽视了这一变化。
第二,按照通常理解能力,有三件是并是完全相同的,一是“权利被侵害之日”,二是“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”,三是“侵害人与被侵害人因此发生争之日”。
“权利被侵害”是权利被侵害的客观状态,“知道或者应当知道自己的权利被侵害”是被侵害人对侵害事实的认知状态,而“侵害人与被侵害人因此发生争议”是侵害人基于对权利被侵害事实的认知,进而向侵害人主张权利并与侵害人发生分歧的状态。
所以,很显然“劳动争议发生之日”是不等于“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。在很多情况下,“劳动争议发生之日”是在“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”之后。
笔者认为应该将“劳动争议发生之日”理解为“侵害人基于对权利被侵害事实的认知,进而向侵害人主张权利并与侵害人发生分歧之日”,这样才符合《劳动法》的保护弱势群体的立法原则。这样,在劳动仲裁或者诉讼中,如果用人单位认为劳动者提起的仲裁超过了仲裁时效,那应该是用人单位举证,证明双方发生争议的具体时间,以证明劳动者丧失了请求法律强制保护的权利。否则应该以劳动者提出仲裁的时间为双方发生争议之日。当然,劳动者不能无限期限地躺在权利的床上睡觉。按照《民法通则》规定的诉讼试时效,在当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日两年内不主张权利的即为过了诉讼时效期间。此时再提起仲裁或者诉讼,不应该得到支持。
所以,笔者在此呼吁在《劳动法》尚未作出修改前,劳动保障部应该修改其《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中有关劳动争议仲裁时效的条款,以保护劳动者的合法权利。