少年犯罪心态与其司法保护探讨/王晓敏

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:31:19   浏览:9208   来源:法律资料网
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  青少年是祖国的未来,“少年强则国强,少年弱则国弱”,青少年的身心发展不仅关系到他们自身的前途和未来,更是关系到国家生存和发展的重大问题,所以青少年的心理健康以及青少年犯罪问题是全世界都关注的社会问题,在我国青少年人口占全国人口的四分之一,自上世纪90年代开始,我国的青少年犯罪越来越严重,而且开始呈现出低龄化、团伙化、智能化、成人化的趋势,愈来愈成为全社会关心和期望解决的重要问题。青少年犯罪问题解决的如何,关系到他们的健康成长和国家的长治久安大事,笔者试图从青少年的心理个性、结构特征、环境影响、网络空间、家庭因素、犯罪特性方面,分析青少年犯罪的心理因素,并就 最大限度的预防减少少年犯罪,为他们提供积极的司法保护做以尝试性探讨。

沾河法院2003年以前,审理未成人刑事案件仅为1件1人次,2004年至2007累计为5件,自2008年至今,审理涉及未成年人及在校学生的民事赔偿案件、刑事附带民事诉讼案件、刑事案件共计11件,超过历年未成人犯罪案件数的总和。并且表现出犯罪的人数多、手段恶、危害大,多被告、多罪名等特点。


  从犯罪心理学的角度讲,狭义的犯罪心理仅指支配行为人实施犯罪时的心理活动和有关的心理因素,即犯罪行为人实施犯罪时,其认识。情感和意识的活动规律,以及性格、气质、能力、需要、价值观等有关心理因素的相互作用规律。广义的犯罪心理则是指与犯罪行为发生、发展和完成时有关各种心理活动和心理因素的总称。广义的犯罪心理不仅包含狭义的犯罪心理,而且还包括犯罪主体实施犯罪行为前预谋和准备犯罪过程的心理活动,以及犯罪后逃避侦查。打击、处罚的心理活动;还应包括犯罪行为人通过教育改造、达到悔过自新的心理活动过程。这些心理因素互相交织,互相作用。当现有社会结构不能控制日益增长的个人需要和欲望时,就会产生社会秩序失范状态。在这种情形下,青少年由于社会没有为他们提供明确的道德行为规范加以正确引导他们的社会活动,致使他们个别人在无所适从的环境中继而诱发犯罪行为。


现结合本院少年法庭几年来的工作实际,笔者主要从青少年的心理方面来剖析未成年人犯罪的特点、原因以及预防措施。


一、分析本院所审理的青少年犯罪案件,我们可以看出,当今青少年犯罪表现出以下一些突出特征:


1、个别犯罪罪行严重,要案多,暴力性犯罪所占比例较大,社会影响及危害性明显。青少年犯罪除了具有偶发性、盲目性等特点外,近些年来,已趋向暴力性及恶性化。部分青少年在作案过程中很少顾及后果,手段野蛮、残忍,社会影响面极其广泛。这主要与青少年经常沉迷于好不设防的充斥着色情、暴力、凶杀等不健康游的网络空间不能自拔有直接关系,以致于形成他们人格上的缺失。


2、青少年犯罪者比例较大的是文化素质明显低,大部分为中、低等文化程度。案件审理过程中我们发现,青少年罪犯中大多接受的文化教育少,许多人小学期间就辍学,甚至从没上过学,初中以下文盲、半文盲占大多数,他们所受文化教育的程度与犯罪的发生有着客观的关联性。例如[2007]沾刑初字第29号姜兆森、赵利、商某某抢劫学生100元案件,就是因为三个孩子的家庭均为离异家庭,监护人为了生活山上山下的奔波,缺乏对孩子的管教,从小就辍学,逐步养成了偷盗的恶习。还有一部分少年在市场经济大潮的冲击下,他们的思想意识,道德观念,价值取向发生裂变,在金钱万能,拜金主义思想的侵蚀下,形成了以个人为主、以自己为中心的本位怪圈,他们精神颓废,唯利是图,甚至为自己的私利不惜牺牲国家、集体和他人的利益,以非法手段捞取钱财。社会丑恶现象滋生,吸毒、赌博、贪污腐败、包二奶等丑恶行为被人们所津津乐道,继而效仿之。这些已经蔓延了不良的社会风气严重的污染了青少年一代脆弱的心灵 。上海徐某因无钱去网吧上网,而砍死祖母的案件;广州市中院【2005】穗中刑初字第204号徐某等13名未成年人打死同寝李某案件;17岁陈某将与自家不和的13岁少年杀死,并勒索20万元案件都为我们家庭、社会、学校敲响了警钟。


  3、团伙犯罪案件较多,甚至还有的形成犯罪集团。青少年虽然具有体力充沛、好奇 心强等方面的优势,但作案手段、心理方面都存在不成熟的一面,往往需要结合一个团伙来寻求心理上的寄托。在这样一个自由结合的群体中,想法和行动会更多的得到认同和实现,一人说出犯意,其余立即响应,他们结伙行动、互相壮胆,具有纠合性、突发性的特点。


二、根据青少年犯罪的特点,探究其心理方面的原因,主要表现在以下三个方面的矛盾冲突:


1、生理发育与心理发展之间的不同步


青少年迅速的生理发展,大大增强了他们的体力活动量,而心理水平的提高 却相对缓慢一些,这就使得他们缺乏调节和支配自己活动的能力,常常表现为过剩的精力有时使用不当,甚至在不良因素的影响下,易进行暴力性的违法犯罪活动。而且,青春期的孩子容易兴奋、产生激情,所以特别容易因为外界的刺激而不能控制自己的情绪,导致冲动型犯罪。【2008】沾刑初字第17号赵X、王XX、孙XX盗窃、抢劫案就有着明显的临时起意的冲动型犯罪因素。另外,青少年进入青春期后,性机能的发育成熟与性道德观念、性法制观念的缺乏之间的矛盾,使得有些道德观念、法制观念薄弱的青少年,在色情淫秽物品的教唆下,就可能为懵懂的性刺激而去追求异性,从而走上性犯罪的道路。


2、独立性意向与认识能力之间的冲突


独立性意向是指少年时期特别强烈发展的一种力图摆脱对成人的依附,拒绝成人的干涉,迫切要求独立自主的心理状态。这种心理状态导致的外在表现是,青少年常常在老师、家长面前对事、对人自作主张、一意孤行,但与同龄伙伴却亲密无间,对外界社会充满了好奇。但是限于自立生存条件的制约和社会阅历不深,在与同龄人和社会接触的过程中,青少年可能既受到良好的影响,更可能接受消极的影响。这是因为,青少年可塑性大、思维的评判性却不强,辨别是非和抵制不良影响的能力较差,容易受到外界因素的感染,思维方法也具有一定片面性和表象性,对许多问题也往往分不清是非、搞不清楚现象与本质,不能正确和全面地认识社会生活中遇到的各类问题,尤其是当“真实生活现中自我”与“幻想中自我”之间出现较大差别时,就会产生许多苦恼和不安。所以说,青少年的这种独立性意向的发展与认识能力之间的矛盾,如果解决不当不及时,就容易导致独立性意向朝反社会方向发展结局,从而走上违法犯罪的道路


3、个人需求与客观可能性之间的冲突


心理学家马斯洛曾把人的需求分为五大类:即生理的需要、安全的需要、归属和爱的需要、尊重的需要以及自我实现的需要。随着年龄的增长,青少年的社会活动范围越来越广泛,内容也越来越丰富,因此个人需要的物质和精神结构也发生了很大的变化。青少年的有些需求是合理的,但却是自身或家庭客观条件所不允许的;有些需求则是不合理,甚至是非道德、非法的,所以这种需求必然受到各种限制而不能满足。研究表明,个人的需求(合理或不合理的)如果得不到满足,就容易产生挫败感,这时,自制力较差的个体就会为了满足自己的需要而采取一定的手段措施,甚至向不能满足其需要的人进行攻击性行为,从而产生犯罪行为。


从心理的角度阐述和分析了青少年犯罪的原因后,我们可以看到,一般违法犯罪青少年都有其自身的特点,要进行有效的犯罪预防,就仍然要从他们的思想、心理等一般规律出发,才能收到良好的教育效果。


因此,我院少年庭结合青少年犯罪的原因及特点,开展了多项心理健康与普法教育活动,针对不同类型的学生和家长,到辖区内中小学开设法制教育课多次。每年新兵入伍,少年法庭都选择典型案例到军营现场开庭,使刚刚步入社会的战士受到良好的普法教育。同时,少年庭深知,青少年犯罪的原因是多方面的,从内部到外部,从心理到环境,是个人、家庭、学校、社会各个方面的影响结果,所以围绕未成年被告人的成长情况、家庭情况、社区情况、交友情况、心理、生理等方面开展了一系列的社会调查活动,为法院公正处理和教育、感化、挽救未成年人被告人提供了重要依据。


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关于印发阜阳市土地价格评估管理暂行办法的通知

安徽省阜阳市人民政府办公室


关于印发阜阳市土地价格评估管理暂行办法的通知

阜政办〔2010〕9号


各县、市、区人民政府,市开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

《阜阳市土地价格评估管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合各地实际,认真贯彻执行。



二○一○年四月九日



阜阳市土地价格评估管理暂行办法


第一条 为加强国有土地资产管理,规范土地市场和土地估价行为,维护土地所有者和使用者的合法权益, 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的土地价格评估、管理及对土地评估中介机构的监管适用本办法。

第三条 本办法所称的土地价格评估是指土地评估中介机构依据国家有关法律、法规确定的土地价格评估程序、标准、原则和方法,以基准地价、标定地价为基础,结合本地地产市场价格,对城市区域价格或宗地使用权价格进行评估的行为。

第四条 土地价格评估应遵循公正性、科学性、真实性、合理性的原则。

第五条 市国土资源部门负责指导全市土地价格评估管理工作,其主要职责为:

  (一)落实各项土地价格管理政策,指导土地评估中介机构开展各类土地评估业务;

(二)负责土地评估中介机构的设立、资质的年检和申报工作,监督管理土地评估中介机构及从业人员;

(三)审查各类土地价格评估报告,负责土地价格评估报告的备案;

(四)会同市物价、财政等部门测算各类用地的基准地价、标定地价,并报市政府批准后公布实施。

第六条 全市国土资源评估及价格管理日常工作,由市国土资源部门直属机构国土价格管理处承担,其主要职责为:

(一)承担政府招标、拍卖、挂牌出让土地的底价测算及原划拨土地使用权补办出让手续等土地价格的测算;

(二)评估制定城区基准地价、标定地价,并对城市土地价格变化趋势进行动态监测;

(三)国土资源各类价格管理和信息发布;

(四)受市国土资源部门的委托,对土地评估中介机构的注册、年检、变更等进行管理,土地评估中介机构的国有土地使用权估价报告质量抽查及主管部门交办的其他评估报告的审查等。

第七条 土地评估中介机构是指依法设立、独立核算、自负盈亏、自我发展、自我约束、独立承担民事责任的法人。

从事土地评估业务的土地评估中介机构必须具有国土资源部门或土地估价师协会颁发的土地评估中介机构资质证书和土地估价师资格证书。从事地价评估业务的中介机构必须向市国土资源部门提出申请,经审核备案后,方可在本市开展土地评估业务。

土地评估中介机构等级按执业范围分为:全国范围内执业机构(A级)、全省范围内执业(B级)和市级范围内执业(C级)。

第八条 土地评估中介机构应当向当地物价部门申请办理收费许可证。土地评估中介机构向被评估单位或个人收取土地评估费,应依据物价部门核定的标准和计费办法收取。

第九条 土地价格评估必须按照国家发布的《城镇土地估价规程》(GB/T18508—2001)的技术要求进行,并依据评估宗地的用途、宗地的获得方式、土地等级、使用年限、使用条件、宗地状况以及交通、基础设施、环境条件和收益能力等多种因素综合评定。

第十条 土地价格评估主要采用以下几种方法:

(一)基准地价系数修正法;  

(二)市场比较法; 

(三)假设开发法(剩余法);  

(四)成本逼近法;  

(五)收益还原法;  

(六)国家规定的其他评估方法。  

土地评估中介机构应根据评估对象的不同,分别采用或综合运用前款规定的方法。

第十一条 土地评估中介机构进行土地价格评估时,应当遵守下列规定:

(一)严格遵守国家法律、法规、规章的相关规定;

(二)对所出具的土地价格评估报告的真实性和合法性负责;

(三)为委托人保守秘密,不得泄漏委托人要求保密的文件资料及有关事项;

(四)在委托协议规定的期限内完成土地价格评估工作。

第十二条 土地价格评估过程中,被评估单位或个人应如实反映情况并提供有关资料。

土地评估中介机构对被评估单位或个人提供的资料和情况应当予以保密。

第十三条 国有土地使用权出让、原划拨土地使用权补办出让手续等政府一级市场的土地价格评估,由市、县国土资源部门或其所属事业单位依据《城镇土地估价规程》(GB/T18508—2001),结合拟出让地块的条件、土地市场等情况组织进行。根据需要也可委托具有全国范围内执业资质的A级土地评估中介机构进行评估。

改变出让土地用途等土地使用条件补缴土地出让金的土地评估,土地使用者应当征得市城乡规划部门和市国土资源部门的同意,并在市国土资源部门和市监察部门的共同监督下,采取公开摇号的方式和操作程序,选择具有C级以上执业资质的中介机构进行评估。

国有土地使用权转让、抵押等二、三级市场的土地价格评估,由用地单位自主委托中介评估机构进行评估。

第十四条 国有土地使用权出让底价、改变土地使用条件的出让土地地价,由市、县国土资源部门国有土地使用权出让工作事项协调决策机构根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等,综合确定出让底价或出让金额。

第十五条 调整国有土地使用权出让金数额,应根据批准改变用途等土地使用条件时的土地市场价格水平,按以下公式确定:

应当补缴土地出让金额=批准改变时新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格。

第十六条 原划拨土地、承租土地需要转为有偿使用土地办理协议出让的,应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算土地出让金。

不改变用途等土地使用条件的,应缴纳的土地使用权出让金额=拟出让时的出让土地使用权市场价格-拟出让时的划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格。

改变用途等土地使用条件的,应缴纳的土地使用权出让金额=拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格。

第十七条 国有土地使用权转让实行成交价格申报制度。市、县国土资源部门对转让价格进行审查。土地使用权转让双方申报转让成交价格明显低于同期、同类、同质宗地的市场价格,或比基准(标定)地价低20%以上的,市、县人民政府可行使优先购买权。

第十八条 国有土地使用权估价报告实行备案制度。土地评估中介机构应严格按照独立、客观、公正的要求进行土地估价业务活动,并对土地估价结果独立承担法律责任。

第十九条 被评估单位或个人对土地评估结果有异议的,可以向原土地评估机构申请复核。对复核结果不服的,可向市国土资源部门或行业协会申诉。

第二十条 土地评估中介机构不得有下列行为:

(一)出具虚假报告;

(二)故意提高或压低评估地价,损害国家、委托人或其他利害关系人的利益;

(三)通过向有关单位和个人支付回扣、佣金、介绍费或恶意降低收费等方式招揽业务;

(四)允许他人以本机构名义承办土地评估业务,或允许本机构土地估价人员同时在其它土地评估机构执业;

(五)泄漏客户商业秘密;

(六)其它违反法律、法规的行为。

第二十一条 土地评估中介机构或评估执业人员玩忽职守、徇私舞弊,致使土地价格评估结果严重失实的,市国土资源部门可以另行指定其他具有资质的土地评估中介机构进行评估;情节严重的,可以提请有权机关依法暂停其评估业务,注销其土地评估资质和资格证书,并追究相关人员法律责任;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

被评估单位或个人故意隐瞒情况,提供虚假材料,致使土地价格评估结果严重失实的,依法追究相关人员法律责任;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第二十二条 建立国有土地使用权估价报告抽查制度。市国土资源部门不定期抽查土地评估中介机构报送的国有土地使用权估价报告,审查评估报告的真实性、合理性、可靠性。

第二十三条 建立土地评估中介机构及评估执业人员违规举报制度。市国土资源部门设立举报电话,受理在土地估价过程中对土地评估机构及其人员的违法、违纪行为的举报,调查取证并依法作出相应的处理。

第二十四条 本办法由市国土资源局负责解释。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。



合同履行与风险负担制度
刘贵祥

一、风险负担之涵义分析
  所谓风险(Risk),亦称危险,是指在双务合同的当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行,由此所产生的损害状态。所谓风险负担,即指上述风险应由哪一方负担1。首先,不能履行一般分为自始不能履行与嗣后不能履行。在自始不能之情形,因自始不能履行导致合同自始即失其目的,失其意义,失其客体,所以使之不发生任何效力。此种情况应由合同无效制度解决。其次,在嗣后不能履行之场合,该履行不能又可分为两种情形:可归责于双方当事人和不可归责于双方当事人。其中,可归责于双方当事人的嗣后不能履行之情形,系属违约责任问题,此时合同债务变形为损害赔偿,由债务人负担;只要合同不解除,对待给付请求权即不消灭。因此,该问题也不属于风险负担制度管辖。最后,在因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的情况下,债务也因单务合同与双务合同两种不同情形而异其结果。在单务合同中,债务人债务被免除,合同归于消灭;而在双务合同中,尽管债务人的债务无疑应被免除且无须承担任何赔偿责任(债务人已提供担保的情形除外),但是存在债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。换言之,一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除。该问题可谓是风险负担制度的第一要义。有鉴于此,风险负担专指因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果之负担。
二、风险负担与违约责任之比较
  基于上述之分析,尽管“是否可归责于双方当事人”之标准成为划定风险负担与违约责任两种制度之分野,但由于风险负担与违约责任具有一定的共性,即两者都发生在合同嗣后不能正常履行的场合,皆是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度;特别是在我国合同法采取严格责任原则的情况下,风险负担与违约责任更加难以区分。尽管如此,我们仍然可以看到两者之间存在本质上的差异。由于违约责任包括过错责任与无过错责任,因此我们在此将风险负担与该两种责任进行比较:
  (一)过错责任与风险负担之比较
  过错责任与风险负担存在如下明显区别:其一,过错责任存在的前提是合同关系,包括双务合同关系和单务合同关系;而风险负担则仅仅以双务合同关系为前提。其二,过错责任适用于一切违约领域,诸如拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行等,而风险负担则仅适用于不可归责于双方当事人的原因所造成的不能履行之场合。其三,过错责任以过错为成立条件,而风险负担则以双方当事人对不能履行没有过错为前提。其四,过错责任是国家强制债务人履行合同债务的法律手段,是道德和法律谴责与否定过错违约的集中体现,而风险负担则完全不具备这些品格,它是合理分配不幸损害的法律措施。其五,一般认为,风险负担尽管有债务人主义、所有人主义、交付主义等,但只要当事人一方有过错,即采取过错人主义。于此情况,如何区分风险负担和违约责任更成为问题,需要详细辨析。例如,在加工承揽合同中,材料由承揽人提供时,定作人过失地迟延受领,工作成果的毁损灭失由其负担风险,即定作人虽然得不到工作成果,但仍须支付报酬,在此,定作人承担的是风险,而非违约责任。但在保管合同中,保管人迟延返还保管物,此间保管物毁损灭失,由保管人向寄存人承担违约赔偿责任,而非负担风险。
  (二)无过错责任与风险负担之比较
  尽管风险负担与无过错责任皆是合理分配不幸损害的法律措施,都是基于公平原则而存在,但是,这些共性仍不足以掩盖两者之间的如下区别:其一,无过错责任只是不考虑违约方是否有过错,并不否认过错概念及其存在价值。在实务中,违约方很可能是有过错的;而风险负担一般只能产生于双方当事人均无过错之场合,即使在一方当事人有过错时适用风险负担归责,该过错也不是造成标的物毁损灭失的过错,不是酿成风险的过错,而是与风险有间接联系的另外原因的过错。其二,无过错责任具有补偿性,即通过责任者支付赔偿金等以使守约方的损失得到补偿;而风险负担不具有补偿性,填补不了守约方的损失,只是由谁承担不幸损害而已。其三,无过错责任由法律直接规定,存在的场合有限;而风险负担则可以产生于一切双务合同中2。
  (三)应属于违约责任的几种损失情况
  基于上述之分析,以下几种损失分配均属于违约责任,而非风险负担:(1)在租赁合同中,承租人未尽妥善保管义务而造成租赁物毁损灭失的,应承担损害赔偿责任,也属于违约责任。(2)在融资租赁合同中,融租物在租赁期间内毁损灭失的,承租人向融租人赔偿该融租物毁损灭失的损失,属于违约责任;承租人已交付的租金不得请求返还或继续交付租金,属于风险负担。(3)在旅客运输合同中,在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的,除非承运人能证明自己没有过错的以外,应由承运人承担损害赔偿责任,属于违约责任。(4)在货物运输合同中,运输过程中的货物发生毁损灭失,除非因不可抗力、货物本身的自然性质,或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成,否则应由承运人负担,属于违约赔偿责任。(5)在保管合同中,保管人对保管物的毁损灭失承担赔偿责任,属于违约责任;保管人不得请求支付报酬属于风险负担。(6)在仓储合同中,在仓储期间内,仓储物毁损灭失的,仓管人应当承担违约责任。(7)在行纪合同中,行纪人占有的委托物毁损灭失时,行纪人向委托人赔偿损失,属于违约责任;行纪人不得请求支付报酬,属于风险负担。在借用合同中,借用人对借用物毁损灭失负责赔偿,属于违约责任。(8)在旅店、浴池业中,旅店放置客房或交由业主保管的物品丢失,由业主负责赔偿,属于违约责任。(9)在旅游合同中,旅行社、旅店赔偿游客交由它们保管的物品的毁损灭失,属于违约责任。
三、我国合同法关于风险负担的立法设计
  (一)关于风险负担的立法主义
  在双务合同因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的场合,债务人被免除债务,是各国合同法的通则;但是,对于债务人之债务的免除是否导致债权人的对待给付也同时被免除的问题,综观各国合同立法,则存在如下不同的立法态度。
  1?债权人主义。该立场认为,尽管债务人之债务被免除,但债权人仍应为对待给付,不能履行的风险由债权人负担。例如,买卖物因不可归责于买卖双方的原因而毁损灭失时,免除出卖人交付买卖物的义务,买受人却仍须支付全部货款。该主义发端于罗马法,后为德国普通法、意大利民法和日本民法所承继。
  2?债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险,债权人的对待给付被免除。例如《法国民法典》第1722条规定:“在租赁期间,如租赁物因意外事故全部毁灭时,租赁合同当然解除,如租赁物仅一部分毁损时,承租人得根据情况,或请求减少租金,或甚至解除租约。在上述两种情形,均不发生损害赔偿问题”。换言之,租赁物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时,其风险由出租人承担,因为出租人作为债务人,再也不能履行其“保证承租人使用租赁物”的义务,而承租人支付租金的义务就归于消灭。法国民法以此原则为一般原则而适用于一般合同关系。德国普通法、奥地利民法、德国民法、中国台湾民法皆采取此主义。
  3?所有人主义。依据该主义,风险负担随同所有权的转移而转移,应由标的物所有人承担买卖标的物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失的损失。英国法曾经采此主义。法国民法以该主义为特殊原则,仅仅适用于转移标的物所有权的合同中。我国审判实践和理论也认为在买卖合同中应采取该主义。
  4?交付主义。该主义认为,风险负担随着标的物的交付而转移。交付标的物仅指转移标的物之占有,而不当然含有办理完毕登记手续等因素。英国法已开始接受该主义,《联合国国际货物销售合同公约》也是如此。
  5?合理分担主义。即因不可归责于双方当事人的原因而致使不能履行的损失,由双方当事人合理分担。我国前《技术合同法》第3条第1款对技术开发失败的风险负担的规定,即采此主义。3
  (二)我国合同法关于风险负担制度的立法设计
  我国合同法对于双务合同履行中的风险负担应当采取何种主义,是合同法所要解决的重要问题。下面我们对上述各种立法主义尤其是债权人主义和所有人主义的弊端进行分析,并结合我国《合同法》的若干规定,来具体阐述我国合同法关于风险负担制度的立法设计。
  1?以债务人主义取代债权人主义。债权人主义的弊端基本有三:其一,该主义与双务合同的性质相悖。因为双务合同的两个债权具有牵连性或对价性,当事人一方既然免除债务,则对方也无须履行债务。其二,该主义有失公平。例如,在买卖合同中,其仅使买受人单独承受买卖标的物毁损灭失的风险,出卖人就价款可以不负担风险,因为金钱债务没有发生不能履行的余地,买受人不得因不能履行而免除支付价款的义务。此外,从双方给付均可能发生不能的双务合同而言,债权人主义也不甚合理。例如,在互易合同中,先成为不能履行的当事人虽然免除其债务,却可取得对待给付。其三,在出卖他人物品或二重买卖的情况下,将发生不适当的结果。在出卖他人物品的买卖合同中,该物品灭失时,出卖人不受任何损害,却有权对买受人请求支付价款。在二重买卖之场合,买卖灭失时,出卖人有权请求各个买受人支付价款。有鉴于此,我国合同法不宜采取债权人主义,在大多数双务合同领域应当采取债务人主义。理由在于:双方当事人的对待给付既然互具牵连或对价关系,一方当事人的给付既然因不可归责于双方当事人的原因而发生不能,则理应不得请求对方为对待给付。所以,债务人主义符合公平理念和交易观念。当然,如果当事人在解除合同时对风险负担有约定的,则应依其约定。奉行债务人主义的风险负担,其构成要件有三:第一,必须是双务合同;第二,须因不可归责于双方当事人的原因;第三,须为不能履行。该主义实行之效力为:第一,债务人的债务被免除,债权人的对待给付也被免除;第二,债权人免为对待给付,尚有代偿利益请求权。如果债务人因不能履行的原因对第三人有损害赔偿请求权,则债权人得向债务人请求权让与该权或交付其受领的赔偿物。不过,债权人在代偿利益的范围内,应为对待给付;如仅仅获得一部分利益,则应按比例减少对待给付。第三,对待给付返还请求权。因双方当事人的债务均被免除,所以债权人未为对待给付时,无须再为;已经为对待给付时,因债务人的债务不能履行,可请求返还对待给付4。
  2?以交付主义取代所有人主义。所有人主义同样也存在诸多不妥:其一,许多合同根本不发生所有权问题,如何采取所有人主义呢?诸如技术咨询、技术服务合同等合同均不能适用所有人主义。其二,物权关系与债之风险本属两回事。一方不能履行,对方应否为对待给付,应由债之关系决定;所有人虽因标的物毁损灭失而丧失物权,但不得因此而决定对待给付请求权的有无。而所有人主义却将这些不同的事物混淆,诚属不当。其三,在出卖他人物品的情况下,出卖人没有标的物的所有权,买受人对于买卖物所有权未转移时亦然。此间买卖物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时,如果依据所有人主义,则将无法确定风险应由谁负担5。其四,美国《统一商法典》起草时,起草人认为所有人主义太难以掌握,太不明确,容易导致纠纷,不利于货物风险负担问题的解决。卢埃林指出:统一商法典在货物的风险转移上完全不用所有权的概念,从而使风险转移的规范变得清楚和明确,几乎不可能产生误解6。事实的确如此,在适用所有人主义时,美国提起风险负担诉讼的案件相当多,而在统一商法典颁布后,极少有因风险转移问题而提起的诉讼案。风险随同货物交付而转移原则即交付主义的确立,使这类问题得以简化和明确。当然,美国出现这一重大变化是与它采取合同项下的物的确定作为所有权转移的标志之原则相关的。在美国,只要合同项下的货物被确定或特定,即使货物仍然在出卖人手中,货物所有权也转移给买受人。如果按照所有人主义,则风险也已转移给买受人,这就难免发生纠纷。因为货物的特定化往往取决于出卖人,确定合同项下的货物的时间也常常难以确定,买受人就更难以知悉。况且,要求买受人在没有受领甚至尚未看到货物之前就令其对该货物承担风险,也委实有失公允。采用交付主义取代所有权转移来确定风险转移的时间,已经为人们所普遍接纳。将风险转移与所有权转移完全分开,受到各国的普遍赞同7。我国合同法在买卖合同领域,也遵循世界潮流一改往昔的所有人主义而采纳交付主义。
  3?有名合同中风险负担问题之研讨。在我国合同法所规定的有名合同中,风险有哪些?应当采取何种立法主义?在此我们进行具体研讨。
  (1)买卖合同。在买卖合同中,虽然我国《合同法》采纳了交付主义,并在第九章中规定了交付主义的具体规则。但对此需要说明的是:其一,如果买卖合同当事人另有约定,则应信其约定。其二,交付标的物仅指转移标的物的占有,并不当然包含办完登记手续等因素。这样,在不动产买卖的场合,出卖人先转移不动产的占有,后与买受人共同办理所有权转移登记手续,风险自转移不动产之占有时转移至买受人,而非自办理完所有权转移登记时转移。因为不动产既然已归买受人控制,由其负担风险是公平合理的,同时也促使其尽高度注意。同理,在分期付款买卖场合,作为买卖物的动产或不动产先交付,待全部价款付清后转移所有权,风险自交付时起转移,而非自所有权转移时由买受人负担。第三,在不动产买卖情形中,如果先转移所有权,后交付不动产,德国民法典规定风险自所有权转移时由买受人负担,其学说见解不一。我们赞同合同仍然采用交付主义,而非所有人主义。
  (2)承揽合同。在承揽合同中,风险是指工作成果因不可归责于双方当事人之原因而毁损灭失,包括劳务、材料和损失。该风险之分配,应视由谁提供材料而有不同的归责:A.在定作人提供材料时,材料与劳务的风险应分别决定负担归责。关于材料的风险,我国《合同法》第265条规定,原则上应由承揽人负担,但属于不可抗力的,则由定作人负担。该规定可谓比较妥当,贯彻了“天灾归物权人负担”的思想。关于劳务的风险,我国《合同法》没有规定。我们认为应当采取并补充如下规则:该风险在受领前,应由承揽人负担,即不得请求报酬;在受领后或受领延迟后,由定作人负担,即仍应支付报酬。B.材料由承揽人提供时,工作成果交付之前,由承揽人负担风险;交付之后或定作人迟延受领的,由定作人负担。我国《合同法》隐含了这种思想。
  (3)租赁合同。在租赁合同中,按照“天灾归物权人负担”的思想,并贯彻债务人主义,租赁物毁损灭失的风险应当由出租人负担。我国《合同法》第231条规定,因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金,因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。该规定体现了债务人主义。
  (4)货物运输合同。在货物运输合同中,承运人对于货物的毁损灭失承担损害赔偿责任,而非风险负担。我国《合同法》第314条规定了风险负担问题,货物在运输过程中因不可抗力灭失,运费的风险应由承运人负担,即未收取运费的,承运人不得请求运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。
  (5)技术开发合同。由于技术开发属于开创性工作,存在着成功与失败的可能性。因出现无法克服的技术困难而导致技术开发失败的,其风险由任何一方单独负担,都将导致不合理。《合同法》第338条规定,当事人在合同中有约定的,依其约定;无约定或约定不明确且无法予以确定的,则由双方合理分担。系采合理分担主义。合同法的上述规定是意思自治原则和公平原则的体现。
  
  
  注释:
  123崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,载于《法学前沿》第2辑,第43、44、45、46页。
  4王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,第373页。
  5史尚宽:《债法总论》,第570—571页。
  6《纽约法律修改委员会1954年报告》,第160—161页。
  7徐炳:《买卖法》,第256—257页。
  (作者单位:最高人民法院)