一、存在的问题

　　（一）代理人素质参差不齐，很难为当事人提供完善的法律服务。

　　根据诉讼代理权的取得方式，代理人分为法定代理人和委托代理人两种。法定代理人是基于法律规定而产生的诉讼代理人，这里不做讨论。委托代理人是指接受当事人的委托而从事诉讼代理的人，在我国可以被委托担任诉讼代理人的有以下几种人员：1、律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的人员。2、经司法行政机关批准，从事法律服务的法律工作者。3、当事人的近亲属，主要包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。4、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人。5、经人民法院许可的其他公民。以上人员是我国法律明文规定的有代理权限的，除此之外的人都不能以代理人身份参加诉讼活动，但是在现实的诉讼过程中，却很难严格执行。律师担任委托代理人因为有法律明确规定，自不用说。关键是还有一部分代理人经常以公民身份代理当事人参与诉讼，且该部分代理人群体相对固定。这些人并非当事人近亲属，也非社会团体推荐的人，往往以当事人朋友自居，名为给朋友帮忙实为通过代理牟利。法院在审查他们的身份时，明知不符合代理条件，往往碍于情面，睁一只眼闭一只眼。更有甚者，一些因冤假错案被无罪释放的人员（如赵作海）也加入了代理人的行列，接受当事人委托代理诉讼，当然我们不是歧视他们，实在是他们根本不懂法律，有的仅仅是被错判后的服刑经历和被媒体大肆报道后的影响力。法律之所以要对诉讼代理人设置准入门槛，是因为诉讼活动专业性较强，只有通过系统的法律学习，懂得诉讼程序的人才能胜任，而当事人请代理人也正是基于此。这些没有律师执业资格的普通公民因没有进行过系统的法律知识业务学习，没有受过法律职业道德教育，又无人管理，综合素质参差不齐，根本谈不上保护当事人合法权益，更不利于人民法院审判工作的开展。反而使法官面临更为复杂的人员群体，审判秩序面临更加严峻的挑战。

　　（二）行业内部无序竞争，严重扰乱了正常的行业秩序和审判活动。

　　由于实践中缺少制度化的具体配套措施，相应的管理也没有到位，于是就出现了许多代理诉讼的“黑律师”、“土律师”。这些人归纳起来有两类：一是部分社会闲散人员，利用其掌握的法律知识，担当代理人，因其没有获得律师执业资格或法律工作者从业资格，只好以公民身份代理，目的是为了捞取代理费。二是个别常年在法院打官司的老官司户、老上访户，官司打多了，“久病成医”，对诉讼程序和法律知识有所了解，这便成为了“代理”诉讼的本钱。这部分人多数对法律知识的了解是一知半解甚至是片面和错误的，也正因此他们在法院的各场诉讼中往往是败诉的。因而对法院的处理结果往往不满意而长期申诉、上访，从心理上存在着对政府、法院、法官的不信任，甚至是一味固执地情绪对立。这一类人以公民身份代理案件，收取代理费并不是他们的主要目的，而是借助所代理的案件给法院出难题，发泄他们对政府、法院、法官的不满情绪。

　　这些“黑律师”、“土律师”都是凭借着对法律的一知半解，打着律师的旗号，大肆代理案件，收取当事人的费用。由于这些所谓的律师收费都比一般律师事务所低，而当事人出于经济考虑，就请他们代理，这样就严重扰乱了律师行业的秩序。但是，即便如此，由于没有专门的法律法规对此加以规范，加之三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围，按照我国目前三大诉讼法对代理人的规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人，律师事务所也只能是望而兴叹。

　　如此多的人都加入到代理人行列，而为了要承揽业务，律师之间，律师与非律师之间就不断竞争，最终受害的是当事人和法院。就拿一件故意伤害案件来说，受害人在找到律师咨询赔偿费用时，本来根据法律规定能赔3万，而律师为了让当事人聘请自己作为代理人，就不尊重事实和法律，把法院能支持的不能支持的都加上，最后算了5万，并且还大言不惭的给当事人承诺。结果在开庭时，法官主持调解，受害人一方由于有律师算下的赔偿费用，胸有成竹的认为法院能支持自己的请求，最终双方分歧较大，不能达成调解协议。法院只好根据查明的事实和法律规定做出判决，结果判决赔偿受害人3万元。受害人由于有律师先前的误算，就错误的认为法院判决不公，进而提出上诉，启动了二审程序，结果二审维持原判，又引发了当事人的上访。这样一件本来经过一审调解就能结案的小案，就因为律师不负责任的承诺，就把一件案件的所有审理程序走了一遍，不但耗费了当事人的人力，还浪费了司法资源，其根源就是“律师”之间的无序竞争。

　　（三）法律缺失监管不严，使得代理人队伍不断壮大。

　　由于我国只有《律师法》对律师的职业道德、执业禁止、执业行为有详尽的规定，对法律工作者和一般的公民代理人都没有一部严格意义上的法律加以规范，使得这两类人员在进行民事代理时有很多空子可钻。法院在审查他们的代理资格时，往往没有法律的具体规定做支撑，有时明知不符合代理条件，但碍于情面也只好同意。加之司法行政部门在对法律从业者进行管理时，由于没有法律的明确授权，只能对律师的行为进行监管，对于其他两类人员违反了“律师禁止竞业”方面的规定，却没有具体的处罚措施。缺少法律规范，加之有关部门监管缺失，就为一般的公民代理人从事法律服务提供了便利条件，使得不论什么文化层次、什么学历的人都进入到这个行列，这就无形之中降低了法律从业门槛，最终导致了越来越多的的人加入到了代理人行列，壮大了代理人队伍。
二、存在上述问题的原因

　　一是法律服务市场不够规范，代理制度监管不严。我国三大诉讼法均规定了公民代理、律师代理诉讼制度。但因法律服务属于自由职业，且收入颇高，监管相对困难，使得从事该行业的人员素质差别较大，管理困难。法律服务市场已经没有限制，国家司法考试制度仅约束司法工作人员，对法律服务市场的影响在弱化。

　　二是法院对代理人资格的审查流于形式，无法监督。因法律对诉讼代理规定较为原则，亲戚、朋友、社会团体推荐的人均可以代理诉讼，几乎涵盖了所有的人，故审判实践中法官对代理人代理的资格审查已经没有了标准，变得流于形式，唯一可审查的就是代理人是否具备民事行为能力了，甚至具备律师资格的同一代理人在同一案件中可以在律师代理和公民代理中自由转换。法官面对混乱的法律服务市场和复杂的代理人群体，显得十分无奈。

　　三是代理人本身素质不高，不能严格遵守代理相关规定。法律服务市场的高利润和低风险吸引了大量不同层次的人员进入这一行业，这些代理人没有经过正规的法律教育，法律意识不强，法律知识残缺不全，不能有效配合法官工作，甚至也不能有效维护当事人合法权益。

　　四是缺少处罚依据，处罚不力也纵容了上述现象的存在。由于三大诉讼法为公民参加代理提供了依据，使得这些人接受代理没有了后顾之忧，只要能让当事人高兴，顺顺利利的挣到代理费，别的可以不管不顾。但是缺少有力的处罚依据，有些代理人即便违反了代理制度，侵犯了当事人的合法权益，有关机关也拿他们没办法。
三、诉讼代理人秩序混乱造成的危害

　　（一）不利于保护当事人的合法权益。法律是一门专业性较强的学科，从事法律职业更需要有较高的专业知识和良好的法律素养。我国之所以把通过国家司法考试作为从事法律工作的前提，就是基于此。另外我国《律师法》也规定，从事律师职业必须通过国家司法考试，而众所周知，司法考试被誉为中国第一考，可见其难度之大，如果没有受过专门的系统的学习是没办法通过的。通过司法考试的人，从事律师职业别的暂且不论，起码他对法律规定是熟知的。而一般的公民既没有接受过系统的法律学习，也没有基本的法律素养，对法律的认识只能算得上了解，但是由于利益的驱动，使得他们只管挣钱，不顾后果，即使不懂也要装懂，坑害了案件当事人，损害了当事人利益，让当事人既赔了钱又输了理。

　　（二）扰乱了正常的诉讼秩序。法律是严肃的，法庭是神圣的，这些道理从事法律职业的人都懂。但是一些公民代理人，虽然打着律师的幌子代理案件，但是却干着与律师身份不相符的工作。为了挣钱，不惜一切代价，自己所代理一方当事人败诉后，怂恿当事人上诉、上访，致使引发无休止的缠诉、缠访，使得原本很简单的案子搞得复杂化，走完了一审走二审，只要达不到当事人的满意就不能结案，搞得法院很是被动，浪费了有限的司法资源，加大了办案的成本，降低了法院服判息诉率。

　　（三）损害了法律的权威，削弱了司法机关在群众心中的威信。法律就是为了公正而设立的，人民法院作为国家司法机关，是掌握公正的天平。但是代理人秩序的混乱，竞争的无序，使得一些代理人为了能胜诉，挣到钱，有案源，能得到案件当事人的信任，就不惜花钱走门子，拉拢腐蚀司法人员，甚至编造伪造证据，致使案件判决显失公正，严重损害了司法机关的形象。个别基层司法人员在收到当事人的好处后，为了掩盖事实真相，在判决中轻描淡写，避重就轻，案件进入二审后，好多案件都实行书面审理，而二审法官由于案件多，只是对案件材料进行粗略的翻看，只要没有重大错误，一般都维持原判，致使上诉人的权益得不到维护，继而引发了更多的上访。凡此种种，都严重损害了法律的权威，削弱了司法机关在群众心中的威信。
四、规范民事诉讼代理的措施及建议：

　　（一）司法行政部门应加强法律服务市场监管，尤其是公民代理监管。诉讼法设置公民代理制度，是为了更好保护当事人的诉讼权利，决不是降低法律服务市场的门槛，更不代表无需监管，可以放任自流。司法行政部门应转变观念，采取切实得力的措施，维护国家司法考试制度在法律服务市场的作用和影响力，维护法律服务市场的秩序，让法律服务又好又快的发展。

　　（二）公民代理审查应严格规范，有据可循。随着法制进程的不断深化，公民的法律意识也不断增强，公民代理将更加常见。目前，司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者，其虽然对公民代理诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权，但对未假冒律师的公民进行的诉讼代理则无明文规定。为规范代理制度，方便当事人，司法行政部门应对本辖区内长期从事公民代理的人员进行登记，并组织法律资格考试，通过考试者颁发相关证明，使得法院在审查代理人资格时有据可循。

　　（三）各级法院对本院案件定期进行统计分析，对于经常不服从管理、不愿配合司法机关工作，甚至滥用诉权扰乱司法机关正常工作秩序的代理人，禁止其在本院代理案件，定期公布名单，并向司法行政部门出具司法建议，取消其代理资格，禁止其从事相关法律服务工作。

　　（四）各级法院要按照法律规定，严格审查代理人资格，尤其是公民代理。立案庭在案件立案、业务庭在案件审理时，应严格审查诉讼代理人的资格。公民个人代理案件的，应向法庭提供与被代理人属于近亲属的有关证明材料，或有关社会团体、所在单位的推荐证明等，以备法庭审查。对既非当事人的近亲属，又非有关的社会团体或所在单位推荐而要求或委托为参加案件代理的公民个人，法庭应拒绝其参加案件代理。

　　（五）加强宣传和法律援助工作，引导广大人民群众在诉讼时尽量聘请正规律师或法律工作者，建立专门的法律援助中心，加强对中低收入者法律援助，减少该部分以公民代理为牟利手段人群的市场。

　　通过上述措施，相信在不久的将来，诉讼代理工作中存在的问题能够有所改善。只有法律服务市场拥有一个良好的、规范的秩序，法律服务才能更好更快地发展，司法环境才能得到良好的改观，公民的合法权益受到切实保护，最终利国利民，实现人民幸福、社会和谐的目标。

　　【作者介绍】北安市人民法院。

最高人民法院


最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定

２００１年６月５日最高人民法院审判委员会第１１７９次会议通过

法释〔2001〕20号




中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》已于２００１年６月５日由最高人民法院审判委员会第１１７９次会议通过。现予公布，自２００１年７月１日起施行。 二○○一年六月七日


为切实保护专利权人和其他利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定如下：

第一条 根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。

提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。

第二条 诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。

第三条 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

第四条 申请人提出申请时，应当提交下列证据：

（一）专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。

（二）利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。

排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。

专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。

（三）提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。

第五条 人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。

第六条 申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。

人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。

第七条 在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。

第八条 停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

第九条 人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。

人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。

人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。

第十条 当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：

（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；

（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；

（三）申请人提供担保的情况；

（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

第十二条 专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。

第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

第十四条 停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。

第十五条 被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。

第十六条 人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。

第十七条 专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。

第十八条 诉前停止侵犯专利权行为的案件，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定交纳费用。