李迎春


一、什么是服务期，服务期与劳动合同期限的区别

服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。劳动合同期限简称合同期，是劳动合同的必备条款，指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同履行期限。服务期是用人单位与劳动者另行约定的服务期限，可独立于劳动合同期限而适用。
合同期与服务期性质是不同的，合同期是《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款之一，具有鲜明的法定性，包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同，而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期，《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
【风险提示】用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限，在劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内，劳动者不能随意解约，否则需承担违约责任。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。


二、用人单位为劳动者提供特殊待遇与服务期的适用

实践中有些用人单位对本单位的部分劳动者提供很优越的待遇，招聘时为劳动者提供当地户籍指标，给劳动者解决当地户口。为劳动者提供独立的公寓或商品房，为劳动者提供司机，配备专用车辆，或者给劳动者提供到国外工作的机会，在提供这些特殊待遇的同时，往往也要求劳动者为单位服务一定的期限，劳动者如提起离职的，一般需承担不菲的违约金。用人单位给劳动者提供特殊待遇的，能否约定劳动者支付违约金？对于这个问题，有些地方性法规予以肯定，《上海市劳动合同条例》第14条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。第17条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”《江苏省劳动合同条例》第15条规定，用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。《劳动合同法》对此进行了否定性的规定，根据《劳动合同法》第22条的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。除此以外，用人单位不得与劳动者约定服务期。因此，《劳动合同法》施行后，用人单位为劳动者解决户口、提供住房、提供专车，或者为劳动者提供境外工作机会等特殊待遇的，不能与劳动者约定服务期，劳动者依法提前解除劳动合同的，用人单位不能要求劳动者支付违约金。
【典型案例】小王原籍江苏，几年前考入上海某大学读书。毕业时，小王应聘本市某外商投资公司，经考核录用后，双方签订劳动合同，约定：该公司为小王办理本市人才引进的有关手续并承担相关费用；小王应为公司服务3年，如有违约，小王应当支付违约金2万元。
半年后，公司为小王办妥了人才引进户籍进沪的所有手续。谁知，就在手续办妥后不久，小王就以“专业不对口”及对公司前景缺乏信心为由，向公司提出辞职。
对此，公司明确表示不同意小王在服务期内辞职。公司告诉小王，如果他坚持辞职，则要求小王按约定支付违约金。但小王以自己依法辞职为由拒绝支付，双方由此发生争议。
小王认为：辞职权是《劳动法》赋予劳动者的权利，公司不同意其辞职缺乏依据；双方虽然在合同中订有服务期协议，但服务期协议的内容与培训、分房等事项无关。因此，自己可以辞职，有关服务期协议因不符合法律规定而不能成立，与此相关的违约金协议也相应不能成立。
公司认为：单位为了引进小王及办理有关手续花费了大量的人力、物力和财力，合同中的服务期和违约金约定均与此有关，双方对服务期的有关权利义务是明确的；公司按约定办理了小王进沪的所有手续并承担了相关费用，已经履行了合同约定的义务。而小王在劳动合同约定的服务期内提出辞职，不履行合同约定的义务，是一种违约行为，应当承担违约责任。
【律师评析】本案由于发生在《劳动合同法》施行之前，小王的行为为违约行为，应当承担违约责任。《上海市劳动合同条例》第14条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。这里的“其他特殊待遇”可包括解决户口，公司为小王出资办理户籍进沪手续，可认定为提供其他特殊待遇。小王违反服务期的约定，公司要求小王承担违约责任。
【风险提示】用人单位在实践中应当特别注意，《劳动合同法》对可约定服务期的情形进行了限制，规定只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此以外，其他任何情形下均不能与劳动者约定服务期。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。



三、劳动者违反服务期约定的违约责任

《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
（1）用人单位可与劳动者约定服务期的情形
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。注意这里的专项培训费用的适用范围，与用人单位提供的正常的职业培训是有区别的。按照国家有关规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。约定服务期必须是针对特定的劳动者，且用人单位为该劳动者提供了专项的培训费用进行专业技术培训。
（2）服务期的年限
《劳动合同法》未对劳动者的服务期的年限作出具体规定。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。比如，用人单位为劳动者提供了2000元进行专业技术培训，但约定劳动者需为用人单位服务10年，这种约定显失公平。第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
（3）劳动者违反服务期约定的责任
劳动者违反服务期约定的，在服务期内解除劳动合同，应当按照服务期协议向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
【典型案例】小章是一个应届毕业大学生，毕业后应聘到一家高科技电子公司，入职后公司支付了培训费12，000元对小章进行了1个月的专业技术培训，同时，公司与小章签订了一份培训协议，协议约定小章需在公司服务3年，如违约，小章需承担违约金50，000元。小章在公司服务2年后，提出辞职，公司要求小章支付违约金50，000元，双方发生劳动争议。
【律师评析】首先，公司在培训协议中约定小章违约需承担违约金50，000元是不符合《劳动合同法》的规定的，按照法律规定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，即不得超过12，000元；其次，小章在公司已经服务了2年，按照法律规定，已经服务的2年应当按照比例折抵相应的违约金。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，小章尚未履行的服务期为1年，应当分摊的培训费用为4000元，因此，小章只需向公司支付违约金4000元。
【风险提示】劳动者违反服务期约定的，承担违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。因此，培训费的数额多少直接决定违约金的数额，用人单位必须保留支付培训费用的相关票据，否则一旦发生纠纷，如不能举证证明支付的专项培训费用的数额，将可能人财两空。培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。



证据调查方法探源（续）

何家弘
三、勘验鉴定法

在以刑讯为主的问案方法缓慢发展的同时，勘验鉴定法也登上了证据调查的历史舞台，因为案件中证据的收集和评断需要现场勘验和专家鉴定。在我国，周朝时便有了勘伤验创的实践。而到了秦朝，勘验鉴定制度即已初具规模。据《秦简·封诊式》中记载的案例情况来看，当时已经有了一套固定的勘验和鉴定的作法。首先，勘验工作已有专人负责，即由基层司法官吏“令史”带领官奴“牢隶臣”进行。其次，现场勘查记录不仅十分详细，而且比较规范化。例如，在“穴盗篇”中，勘验者详细记录了现场上手印、膝印、鞋印和工具痕迹的数量、位置和形状，而且用语相当规范。最后，办案中遇到的专门问题要由具有专门知识的人来进行检验和鉴定。例如，麻风病要由医生进行鉴定；流产则由官府女奴“隶妾”进行检验。

唐朝时，法律中开始有了关于勘验鉴定责任规定。如《唐律疏议·诈伪》中规定：“诸诈病及死伤受使检验不实者，各所欺减一等；若实病、死及伤不以实检者，以故入人罪论。”这说明当时在办案实践中已十分重视勘验鉴定结论的作用。

宋朝是我国历史上勘验鉴定法长足发展的时期。《宋刑统》中规定对于杀伤和非正常死亡的案件要进行初检和复检，以确保结论的准确。现场勘验由检验官吏负责；如有尸体，则有仵作参加；而检验妇女下身则由坐婆进行。世界上现存最早一部系统的法医著作——《洗冤集录》即成书于宋代。该书作者宋慈在序言中开宗明义道：“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”由此可见，现场勘验已被视为重大刑事案件调查中最重要的一个步骤。

元明清各朝的勘验鉴定制度基本上沿袭宋制，但内容已超出了法医检验的范围。人们不仅重视对尸体和人体的检验，而且开始重视对各种物证的检验，并有了专门检验伪金银、伪印鉴、伪钞及作案工具等物证的人员——“行人”。例如，《元曲章·儒吏考试程式》中说：“诸滥伪之物及伪造所用作杖，皆须行人辨验。穿窬、发冢、杀人之物亦同。”

以火药燃烧产生的气体压力为动力来发射弹丸的枪最早出现于宋代，但枪弹检验的记载则始见于清代。１６９４年，由清朝律例馆校正、由朝廷正式颁发的《校正本洗冤录》中指出：“受鸟枪伤者，有枪眼可验，及于骨者，亦可复检，唯肛腹凹之处，日久腐烂，无迹可验，须将棺内腐烂之物一并淘洗，如系枪伤，必有枪子，又恐死亲仵作，怀挟枪子，混入图害，务须严防。”又说：“枪子伤人着肉里者，以大吸铁石吸之，其子自出。”１７９６年，李观澜在《检验杂说歌诀》中详细解说了枪伤检验的要点：
先看衣上焦眼痕，次验受伤进出门；
火药烧处皆黑色，铅铁弹子方圆分；
检骨先须论远近，着伤眼孔要数清。
进刺向里出向外，伤眼青黑血荫明；
铧枪方眼弹沙圆，皮骨血浸眼表圆；
远则子散难透骨，近则子聚透骨穿。

在此，李观澜不仅描述了枪伤特征和枪弹射入口与射出口的区别，而且谈到了霰弹伤口特征与射击距离的关系。这说明当时在枪伤检验方面已经积累了相当丰富的经验。

西方国家有关勘验鉴定的历史也十分悠久。据文献记载，早在古希腊时就已经有了医生进行尸体检验的实践。例如，凯撒大帝于公元前４４年在罗马元老院大厅内被刺身亡后，就由当时著名的医师安提斯底进行了尸体检验。安提斯底在检验后指出：凯撒身受２３处刺伤，但只有胸部的一处是致命伤。

早在公元５世纪至９世纪的盎格鲁撒克逊王国时期，英国国王便任命一些官员到各郡去保护国王财产和王室的利益并制约地方长官的权力。当地方发生死亡案件时，由于这些官员是国王的代表，具有公正性和权威性，所以便由其主持尸体勘验和证据调查，并做出裁断。这就是英国验尸官制度的起源。

随着实践的发展，欧洲一些国家的法律中开始出现了有关勘验鉴定的规定。公元６世纪，东罗马帝国的《查士丁尼安法典》中已经有了关于鉴定的规定。１５０７年，德国班贝格主教管区的《班贝格诉讼程序》中规定法官在就杀婴案和人身伤害案做出判决之前必须征询医生的意见。１５３２年，德国的《加洛林法典》首次在条文中明确使用了“鉴定”一词。该法典共有２１９条，其中有４０条涉及鉴定问题。例如，该法典第１３４和１４７条规定在杀人案件和伤害致死案件的调查中均要由医师进行鉴定。尔后，很多国家的立法者都相继把关于鉴定的规定写入法律之中。

与此同时，欧洲各国先后出现了一批法医学研究的先驱者。１６世纪末，法国的安勃罗斯·巴雷撰写了关于窒杀婴儿的肺脏特征和性犯罪特征的著作；意大利的福特尼奥·菲特利则介绍了自己在确定溺死者是自杀还是他杀问题上的研究成果。１７世纪，意大利的帕奥洛·查西亚在其著作中论述了“他杀与自杀之特征”、“自然猝死”、“性犯罪与精神错乱”等问题。１８世纪，奥地利的约翰·弗朗克出版了《完备的医务警察体系》一书。１９世纪初，英国的爱丁堡大学率先由安德鲁·邓肯教授开设了法医学课程。１８３５年，法国人马里·德维热的《法医·理论与实践》一书出版。１８５０年，德国人约翰·卡斯佩的《司法验尸》一书问世。１８７８年，法国人亚历山大·拉卡圣出版了《法医学论文集》并在两年后成为里昂大学的第一位法医学教授。他在古费案中成功地查明了一具高度腐烂尸体的身份并为警方侦破该谋杀案提供了有力的证据。这不仅使他名噪一时，而且扭转了公众对法医的传统偏见。与此同时，法国巴黎大学的医用化学教授马蒂尔乌·奥菲拉通过自己的著作和成功的鉴定而终于使法官们承认了毒物学检验结论的证据价值。

１９世纪末，由于涉枪案件不断增加，德、法、英、美等国相继出现了一批枪弹检验专家，如德国的鲍尔·瑟里奇，法国的维克多·巴尔萨德，英国的罗伯特·邱吉尔，美国的阿尔倍特·海尔及后来的查理斯·韦特和卡尔文·戈达德等。这些早期的枪弹检验人员多来自于经常接触枪弹的职业，如军人、从事枪弹生产或销售的人等；也有一些是原来从事法医检验或其他司法鉴定工作的人，后来因实践需要和个人兴趣而转入了枪弹检验工作。虽然这一时期的枪弹检验尚具有私人性和非专业性的特点，但是它已在杀人案件调查中发挥了重要的作用。１９世纪末，英国一些法院已允许把枪弹检验结论用作证据。当然，这一时期的枪弹检验结论还属于种属认定的范畴。１９０２年，美国马萨诸塞州最高法院首次把枪弹同一认定结论作为定案的依据。

２０世纪以来，勘验鉴定已经成为案件调查中广泛使用的方法之一。许多国家的执法机关还建立了专门进行物证检验和鉴定的实验室。１９１０年，法国的埃德蒙丝·洛卡德在里昂建立了欧州第一个警方的犯罪侦查实验室。１９２３年，洛杉矶市警察局长奥古斯特·沃尔默在其警区内建立了美国第一个警方的犯罪侦查实验室。这些实验室的出现，就像大工厂代替手工作坊时的效果一样，使勘验鉴定技术这一“生产力”获得了解放。于是，勘验鉴定法在证据调查领域内的用途不断扩展，作用不断加强。不过，其中很多方法都属于后面将要专门探讨的人身识别法的范畴。
四、察访询问法

办案者询问案件当事人及有关的证人以便查明案情，这是自有诉讼之日起就已存在的证据调查方法。但是在控告式诉讼制度下，办案者只管“坐堂听案”或“坐堂问案”，根本谈不上去进行察访。后来，由于办案者有了主动去收集证据和查明案情的责任，所以察访询问法便日趋重要起来。

最初的察访主要是与现场勘查同时进行的现场访问。执法官吏接到报案来到现场后，一边勘验，一边询问事主和邻居，以便了解案件的基本情况。《秦简·封诊式》中即有这种记载。在“贼死”一案中，主持现场勘查的“令史”就曾询问当地的治安人员和附近的居民是否知道被害人死亡的时间，是否听到呼救的声音等。在“经死”和“穴盗”等案中，办案人都向当事人和证人进行了询问。虽然这些询问的内容本身并无太大意义，但是在《封诊式》这样一部有关查封和勘验程式的规范性案例沁编中详细记述有这些内容，则充分说明当时的执法者已把现场访问作为办案的一项基本工作。

宋慈的《洗冤集录》虽然是一部法医学著作，但其中也有关于察访询问的论述。首先，宋慈认为办案人员到达现场之后，应首先询问一下案件发生的经过，然后再进行勘验。他说：“凡到检所，未要自向前，且于上风处坐定，略唤死人骨属，或地主、竟主，审问事因了……始同人吏向前看验。”其次，宋慈肯定了当时各地在办案过程中派专人担任“体究”负责察访的作法。他说：“近年诸路宪司行下，每于初、复检官内，就差一员兼体究。凡体究者，必须先唤集邻保，反复审问。”最后，宋慈认为在办案过程中应该广泛察访，先全面收集各种证据材料，然后再综合分析、判断事实真象。他说：“有可任公吏，使之察访，或有非理等说，且听来报，自更裁度。”他强调说：“须是多方体访，务令参会归一。切不可凭一二人口说，便以为信，及备三两纸供状，谓可塞责。”他还举例说：“斗殴限内身死，痕损不明，若有病色曾使医人，师巫救治之类，即多因病患死。若不访问，则不知也。”

在封建社会中，大多数执法官吏并不愿意做深入细致地察访工作，而是以刑讯问案作为查明案情的主要的手段。但是在那些尚无被告人的刑事案件中，刑讯问案法便无用武之地。于是，察访询问就成了查明案情和收集证据的重要途径。在我国历史上，清官们经察访而公断疑狱的案例并非罕见。而且他们进行察访的方式也很多。既有派员走访，也有亲自察询；既有公开的正面询问，也有化装的侧面察访，即人们常说的“微服私访”。这说明人们在办案实践中已经积累了一些成功的经验。

在欧洲，自以纠问式诉讼代替控告或诉讼以来，察访询问在案件调查中的作用也越来越大。法兰西王国从１３世纪开始设置检察官，其职责之一就是听取私人有关犯罪的举报并进行调查。不过，通过察访来收集犯罪证据的方法在１８世纪才真正得到发展。

法国刑事警察局的创始人尤金·维多克是世界警探史上颇具传奇色彩的人物。他于１７７５年７月２４日出生在法国阿拉斯市一个面包师的家庭中。他青年时好冒险，在军队股役时也曾颇为得意，但后来因殴打一名军官而坐牢。出狱后，他当过演员，干过水手，也做过买卖，还多次因轻微犯罪而入狱。不过，他是个大胆的越狱者，不止一次在令人难以置信的情况下逃出监狱。１７９９年，他又一次越狱成功。尔后的１０年中，他在巴黎以贩卖旧衣为生。由于昔日的狱友经常去威胁或敲诈他，所以他主动来到巴黎警察局，要求参加打击犯罪的斗争。当时的巴黎警察局正被严重的犯罪问题搞得一筹莫展，便欣然接受了他的建议。维多克认为“只有犯人才能对付犯罪”，所以他挑选了２０名前科犯担任助手，成立了一支特别侦缉队。他把这些侦探安插在监狱的犯人中间或派往下层社会，以便收集各种犯罪情报和证据。他们在第一年里就查获了８１２名罪犯，并清除了一些巡警们不敢问津的匪窟。后来，该侦缉队被命名为巴黎警探署。

由于历史的原因，英国人长期在刑事案件中采取“私诉”的原则，因为他们把维持社会秩序和保护财产视为公民个人的事情。１７世纪时，英国社会中出现了具有私人侦探性质的“捕盗人”。他们四处察访，收集犯罪证据并把罪犯送上法庭，然后领取酬金。由于这些“捕盗人”中有不少前科犯，而且其中有些人是一边捕盗一边犯罪，所以在社会中声誉不佳。１７５０年，被后人誉为“英国小说之父”的文学家兼地方治安法官亨利·菲尔丁终于说服了内政大臣，建立起“鲍街侦缉队”。这些侦缉队员是英国最早的专职侦探，他们经常化装到盗贼出没的地方去察访和收集犯罪证据。他们的调查方法在当时取得了极大的成功。