贵州省城市公共交通管理条例

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贵州省城市公共交通管理条例

贵州省人大常委会


贵州省城市公共交通管理条例
(2007年11月23日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
第一章   总  则

第一条为了发展、改善城市公共交通,规范城市公共交通活动,维护乘客、经营者和从业人员的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合我省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内城市公共交通规划、建设、经营和管理适用本条例。

  本条例所称城市公共交通,包括城市中供公众乘用的公共汽车(含大、中、微型公共汽车)、出租汽车、轨道交通等交通方式。

  第三条城市公共交通属市政公用事业,是城市交通的主体,应当优先发展。城市公共交通发展应当符合城市总体规划和土地利用总体规划,并与经济发展、城市建设、环境保护等相适应。

  城市公共交通推行公司化、规模化经营,逐步形成以公共汽车为主体,出租汽车等其他交通方式为补充的城市公共交通体系。

  第四条城市公共交通发展应当纳入国民经济和社会发展规划。县级以上人民政府应当确保城市公共交通优先发展,在规划、建设、管理和资金投入等方面建立保障体系,并优先扶持发展公共汽车,建立合理的运行机制和价格机制。

  鼓励社会资金进入城市公共交通领域,促进投资主体多元化。

  第五条 省人民政府建设行政主管部门负责全省城市公共交通监督管理,其所属城市公共交通管理部门负责相关具体工作。

  市、州人民政府和地区行政公署、县级人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内城市公共交通监督管理,其所属城市公共交通管理部门负责相关具体工作。

  县级以上人民政府有关行政主管部门应当按照各自职责,做好城市公共交通管理工作。

  第六条 城市公共交通实行特许经营制度。

  从事城市公共交通经营应当依法取得经营权。

  从事城市公共交通运营的经营权人应当与车辆所有权人相一致。

  第七条 鼓励利用高新技术和科学管理方式,推进智能公共交通系统建设。

  第二章   规划和建设

  第八条城市综合交通体系规划、城市公共交通专项规划由县级以上人民政府组织规划、建设、公安和交通等部门编制,经省建设行政主管部门组织专家评审通过后,按照国家规定批准并纳入城市总体规划。

  第九条城市综合交通体系规划应当明确城市公共交通发展目标和战略,确定城市公共交通在城市综合交通体系中的定位、比例和规模、优先发展城市公共交通的措施、线网布局、城市交通与区域交通的衔接方式优化方案等。

  城市公共交通专项规划应当包括:各种城市公共交通方式的构成比例和规模、城市公共交通设施的用地范围、枢纽和场站、线网布局、设施配置以及公共汽车专用道等。

  第十条城市综合交通体系规划、城市公共交通专项规划所涉及的用地应当符合城市总体规划和土地利用总体规划,其所确定的城市公共交通枢纽、停车场、保养场、线路首末站、调度中心等设施用地,符合《划拨用地目录》的,应当采取划拨方式供地。

  任何单位或者个人不得非法侵占城市公共交通设施用地或者变更其用途。

  第十一条城市公共交通管理部门应当会同公安、规划等相关部门,按照城市综合交通体系规划、城市公共交通专项规划设置城市公共交通枢纽、线路、站点、调度中心等。

  新建、改建、扩建城市道路、机场、火车站、长途汽车站、大型居住区和其他客流集散地等工程项目,应当按照有关标准设计、建设城市公共交通枢纽、站点等设施,有条件的路段应当规划设置港湾式停靠站、公共汽车专用道和公共汽车优先通行的信号装置、标志等。

  城市公共交通设施应当和主体工程同步设计、同步建设、同步验收、同步交付使用。城市公共交通管理部门应当参与城市公共交通设施工程的验收。

  第十二条社会投资建设的城市公共交通设施实行谁投资谁受益的原则,并向城市公共交通行业开放,不得擅自停止使用或者改作他用。

  政府投资建设的站场和出租汽车停靠站不得收取费用。

  第十三条 未经城市公共交通管理部门批准,不得擅自设置、迁移、拆除、占用或者关闭城市公共交通设施。

  因城市建设确需拆除、占用或者关闭城市公共交通设施的,应当予以补建;不能补建的,应当采取补救措施,并按照有关规定给予经济补偿。

  未经城市公共交通管理部门同意,不得在城市公共交通设施上悬挂、架设宣传标语及其他物品。

  不得污损、涂改、覆盖、毁坏城市公共交通设施。

  禁止在城市公共交通站点摆摊设点及其他妨碍城市公共交通站点使用的行为。

  第十四条设置城市公共交通线路应当遵循出行便捷、换乘方便的原则,并符合行业标准和当地城市综合交通体系规划、城市公共交通专项规划。

  公共汽车停靠站和出租汽车临时停靠站的设置,应当由城市公共交通管理部门和公安机关交通管理部门共同按照有关规定,结合乘客需要,在条件允许的路段合理设置,并不得影响行人通行。

  未经城市公共交通管理部门和公安机关交通管理部门批准,任何单位和个人不得变更公共汽车停靠站和出租汽车临时停靠站。

  第十五条经当地公安机关交通管理部门同意,符合条件的单行道可以允许公共汽车双向通行;符合条件的主要道口,可以设置公共汽车优先通行标志、信号装置。

  第十六条公共汽车站牌应当标明线路编号、首末班车发车时间、所在站点和沿途停靠站点的名称、行驶方向等内容,并保持清晰、完好。

  第十七条 城市公共交通站点以地名、街道名、历史文化景点和公共服务机构名称命名,由城市公共交通管理部门确定。

  不同线路的同一站点应当使用同一站名。

  第十八条城市公共交通纳入公共财政体系。城市人民政府应当对城市公共交通枢纽、场站建设、车辆和设施装备的配置、更新给予必要的资金和政策支持。城市公用事业附加费、基础设施配套费等政府性基金应当向城市公共交通倾斜。

  第三章   经营管理

  第十九条 公共汽车线路经营权获得者应当在取得经营权并办理完相关手续后30日内开始运营。

  出租汽车经营权获得者应当在取得经营权并办理完相关手续后15日内开始运营。

  第二十条 城市公共交通经营者应当承担社会公益性服务和政府指令性任务。

  承担社会公益性服务的支出,由城市人民政府核实后进行补贴。

  完成政府指令性任务的支出,城市人民政府应当及时予以补偿。

  政府指令性任务应当按照国家法律、法规和城市人民政府制定的应对突发事件应急预案有关规定确定。

  第二十一条 经营者应当依法与从业人员签订劳动合同,明确双方的权利和义务。

  经营者以承包方式经营的,应当与承包人签订承包合同,明确双方的权利和义务,并按照承包合同加强对承包人的监督管理,依法对其生产经营过程中的违法行为承担责任。

  经营者应当按照《中华人民共和国劳动法》和相关法律、法规的规定安排从业人员的工作和休息。

  第二十二条 城市公共交通从业人员,应当符合下列条件:

  (一)年满18周岁,不超过法定退休年龄;

  (二)无职业禁忌症;

  (三)经城市公共交通管理部门考核合格。

  从事城市公共交通车辆驾驶的,还应当持有公安机关交通管理部门核发的与准驾车型相符合的机动车驾驶证,3年内未发生负有主要责任或者全部责任的重、特大交通事故。

  第二十三条 从事城市公共交通经营的企业应当取得经营资格证。

  出租汽车驾驶员应当依法取得城市出租汽车驾驶员客运资格证;城市公共汽车驾驶员应当持有服务上岗证。

  城市公共交通经营者投入运营的车辆应当到城市公共交通管理部门办理车辆运营证,实行一车一证。

  经营资格证、客运资格证和车辆运营证由城市公共交通管理部门核发。

  第二十四条城市公共交通管理部门应当建立学习培训制度,对经营者及其从业人员进行法律法规、安全保障、职业道德、服务规范等培训。培训不得收取费用,所需资金由城市人民政府保障。

  第二十五条道路、地下管线等城市基础设施施工或者其他原因影响运营安全及畅通,确需调整线路的,城市公共交通管理部门应当会同市政管理、公安机关交通管理等部门对运营线路进行调整,并于实施前15日向社会公告。公告期满后,经营者应当按照调整的线路运营。

  第二十六条 城市公共交通特许经营权的转让,应当遵守《贵州省城市公共客运交通特许经营权管理条例》的规定。

  取得经营权未满2年或者经营权期限剩余不足2年的,不得转让。

  整体出让的经营权转让的,应当整体转让。

  违反前三款规定转让的,转让无效。

  第二十七条设区的市和县、市、特区城市公共交通管理部门应当每年对经营者的运营服务质量、安全运行等情况进行1次综合考核,考核结果应当向社会公布,接受社会监督。

  第二十八条 城市公共交通车辆应当符合规定的车型及技术条件。更新车辆的,应当报省城市公共交通管理部门核准。

  非城市公共交通车辆禁止使用城市公共交通顶灯、专用识别色等标志、标识。

  第二十九条 利用城市公共交通设施和运营车辆设置广告,应当经当地城市公共交通管理部门批准,并依法办理相关手续。

  广告的设置应当符合城市公共交通设施管理规范,不得影响交通安全。

  第四章   运营服务

  第三十条 城市公共交通经营者应当遵守下列规定:

  (一)加强对运营车辆的检查、保养和维修,保证运营车辆技术性能良好;

  (二)保持车辆随车服务设施、服务标志齐全完好,车身、车厢、座垫(套)和行李箱整洁卫生,车窗玻璃上不得张贴或者悬挂有碍视线的遮挡物;

  (三)在公共汽车车厢内的规定位置张贴线路示意图、乘车规则、投诉举报电话、运营价格标准,设置儿童免费乘车标尺、禁烟标志和老、幼、病、残、孕专用座位,在车身前、后及右侧设置规范醒目线路编号,在车身右侧标明停靠站;

  (四)在无人售票公共汽车内装置投币箱、电子报站等设施,设置验卡设施的,验卡设施应当完好准确;

  (五)在出租汽车显著位置标明经营单位名称、运营价格标准,使用城市公共交通管理部门规定的车身识别色、安装“出租”和“TAXI”字样的顶灯;

  (六)按照城市公共交通管理部门的要求在出租汽车内装置检定合格的计价器,推广使用税控计价器;

  (七)遵守城市公共交通的其他服务规范。

  第三十一条 城市公共交通从业人员运营服务时应当遵守下列规定:

  (一)衣着整洁,文明礼貌,不得在城市公共交通车辆内吸烟,不得随地吐痰,不得向车外抛掷物品;

  (二)按照核准的收费标准收费;

  (三)向乘客提供有效的发票;

  (四)执行有关免费乘车的规定;

  (五)正确及时报清公共汽车线路编号、走向和停靠站,提示安全注意事项,为老、幼、病、残、孕乘客提供可能的帮助;

  (六)在规定的公共汽车线路上运营,不得追抢、到站不停、滞站揽客,不得站外上下乘客、中途甩客、中途调头;

  (七)随车携带运营证,按照规定放置或者佩戴客运资格证、服务上岗证等有关证件;

  (八)出租汽车驾驶员空车待客时,应当显示空车标志,夜间亮化空车标志灯和顶灯;

  (九)出租汽车驾驶员在停靠站候客时,进站排队,服从调度,按序载客,禁止在临时停靠站停车候客;

  (十)城市公共交通调度员应当按序按需调度、及时疏散乘客;

  (十一)遵守城市公共交通的其他服务规范。

  第三十二条 城市公共交通从业人员不得有下列行为:

  (一)敲诈、勒索或者刁难乘客;

  (二)欺行霸市、强拉强运或者以其他方式扰乱城市公共交通秩序;

  (三)故意利用城市公共交通车辆堵塞交通;

  (四)聚众滋事影响社会公共秩序。

  第三十三条 出租汽车驾驶员在运营服务中不得有下列行为:

  (一)开启空车标志接受乘客招停后,拒绝乘客合理运送要求;

  (二)空车时,关闭空车标志接受乘客招停或者停车揽客;

  (三)载客运营途中无正当理由中断服务;

  (四)无正当理由,未按照预约租车要求在规定的时间到指定地点载客;

  (五)出租汽车驾驶员未选择捷径路线送乘客到达目的地或者未经乘客允许绕道行驶;

  (六)计程、计时收费的出租汽车,驾驶员招揽他人合乘;

  (七)私自拆卸、调整出租汽车计价器。

  第三十四条公共汽车运营中发生故障不能正常行驶时,驾驶员、乘务员应当及时协调、组织乘客无需二次购票乘坐同线路同方向的车辆,同线路同方向车辆的驾驶员、乘务员不得拒绝。

  第三十五条 乘客有下列情形之一的,驾驶员、乘务员有权拒绝提供服务:

  (一)携带易燃、易爆、剧毒等危险品或者影响公共乘车环境物品乘车的;

  (二)不能辨认自己行为的醉酒者,无人陪同乘车的;

  (三)携带猫、狗等动物乘坐公共汽车的;

  (四)乘坐出租汽车出市、县境或者夜间去偏僻地区时,拒绝到就近公安部门办理登记手续的;

  (五)不承担规定的出租汽车租车费和路、桥通行费的;

  (六)在禁止停车或者下客的路段要求下车的。

  第三十六条 乘客应当承担下列义务:

  (一)遵守乘车秩序;

  (二)按照规定支付车费,出示月票或者免费乘车证件;

  (三)不得在城市公共交通车辆内吸烟、随地吐痰或者乱扔杂物;

  (四)不得有妨碍他人正常乘车或者影响他人人身安全、健康的行为。

  第三十七条 有下列情形之一的,乘客可以拒绝支付车费:

  (一)不按照规定标准收费的;

  (二)不提供有效发票的;

  (三)使用乘车卡乘坐城市公共交通车辆时,验卡设施发生故障的;

  (四)出租汽车计价器发生故障,不能正常使用的。

  第五章   监督和投诉

  第三十八条各级城市公共交通管理部门应当加强对城市公共交通管理工作的监督检查。上级城市公共交通管理部门应当对下级城市公共交通管理部门的管理活动进行监督检查。

  省城市公共交通管理部门应当制定城市公共交通安全行车、服务质量、车容车貌等方面的标准和规范。

  第三十九条 城市公共交通管理部门和相关管理部门及其工作人员不得有下列行为:

  (一)不依法核发资格证、车辆运营证等证件;

  (二)利用职务之便索取、收受他人财物或者牟取其他利益;

  (三)参与非法运营活动或者为非法运营提供保护;

  (四)对根据乘客需要跨区域合法运营的出租汽车罚款、扣车;

  (五)损害城市公共交通经营者和从业人员合法权益的其他行为。

  第四十条城市公共交通管理人员执法时,应当统一标志标识、着装整齐、使用执法专用的示警灯。对城市公共交通运营活动进行检查时,执法人员不得少于两人,并向当事人出示行政执法证件。

  城市公共交通管理部门执法时应当使用省建设行政主管部门统一格式的执法文书。

  城市公共交通管理部门执法时,执法人员与当事人有利害关系的,应当回避。

  城市公共交通执法人员驾驶执法车辆在城市道路上执法检查时,不得影响其他车辆的正常通行。

  第四十一条 城市公共交通管理部门应当建立举报、投诉制度,公开举报、投诉电话、通信地址、电子邮箱,接受社会监督。

  城市公共交通管理部门应当自受理举报、投诉之日起15日内调查处理完毕;情况复杂的,经受理单位主要负责人同意,可以延长15日。对实名举报、投诉的,调查、处理结果应当及时反馈举报人、投诉人,并对举报人、投诉人信息保密。

  举报人、投诉人应当提供车辆牌照号码或者车票等有关证据。

  第四十二条 城市公共交通管理部门应当制定并按照规定启动城市公共交通突发事件应急预案。

  第六章   法律责任

  第四十三条 违反本条例规定的,由城市公共交通管理部门或者其他有关部门依法处罚。

  第四十四条 违反本条例第十二条第一款规定的,责令改正;拒不改正的,责令停业整顿。

  第四十五条 违反本条例第十三条第一款规定的,责令改正,恢复原状,可以视情节轻重处以500元以上1000元以下罚款。

  违反本条例第十三条第三款、第四款规定的,责令改正,恢复原状,可以视情节轻重处以50元以上100元以下罚款。

  第四十六条 违反本条例第十九条规定的,责令限期运营;逾期不运营的,终止其经营权。

  第四十七条 违反本条例第二十一条第二款规定,未签订承包合同的,责令15日内进行整改;逾期未整改的,责令停业整顿。

  第四十八条根据本条例第二十七条的规定,经营者综合考核不合格的,责令限期整改,拒不整改或者连续2年考核不合格的,终止其经营权。

  第四十九条 违反本条例第二十八条第二款规定的,没收顶灯等专用标志物品,责令改正,并处以50元罚款。

  第五十条 违反本条例第三十条第一项或者第六项规定的,责令限期整改。

  违反本条例第三十条第二项、第三项、第四项或者第五项规定的,责令限期整改,处以50元罚款。

  第五十一条 违反本条例第三十一条第一项、第七项或者第八项规定的,责令改正,处以50元罚款。

  违反本条例第三十一条第四项规定的,责令退还车费,处以50元罚款。

  违反本条例第三十一条第六项规定的,处以50元以上200元以下罚款。

  违反本条例第三十一条第九项规定的,处以100元以上200元以下罚款。

  第五十二条违反本条例第三十二条规定的,可以暂扣客运资格证、服务上岗证1至3个月;情节严重的,暂扣半年至1年;情节极其严重的,吊销客运资格证、服务上岗证。

  第五十三条违反本条例第三十三条第一项、第二项、第三项或者第四项规定的,处以200元罚款;情节严重的,处以500元罚款,暂扣客运资格证3至5天;情节极其严重的,暂扣客运资格证1至3个月,暂扣车辆运营证,停业整顿2至5日。

  违反本条例第三十三条第五项规定的,责令退还乘客车费,处以100元以上200元以下罚款。

  违反本条例第三十三条第六项规定的,处以50元以上200元以下罚款。

  第五十四条未取得客运资格证、服务上岗证的人员从事城市公共交通运营服务的,责令停止服务,对经营者处以200元以上500元以下罚款。

  第五十五条 经营者被处以停业整顿,其车辆在处罚期间运营的,延长停业整顿期限2至3倍,并责令其车辆在指定地点停放。

  第五十六条 在公共汽车站点沿道路前后30米内路段停放其他车辆的,予以警告,责令其改正。

  第五十七条 经营者有下列行为之一的,城市公共交通管理部门可以终止其经营权:

  (一)利用城市公共交通车辆聚众滋事、扰乱社会秩序、故意堵塞交通等,被处以行政拘留或者刑事处罚的;

  (二)参与伪造、变造、改装机动车假冒城市公共交通车辆进行运营,经公安机关查证属实的;

  (三)未经城市公共交通管理部门批准,停止运营并拒不整改的。

  第五十八条未取得城市公共交通经营权从事城市公共交通运营的,没收违法所得,暂扣车辆,并处以1万元以上10万元以下罚款。

  依法扣留未取得城市公共交通经营权从事城市公共交通运营的车辆,应当向当事人开具违法通知书、暂扣凭证。当事人应当在15日内到城市公共交通管理部门接受处理。

  被暂扣的车辆,应当妥善保管。暂扣的车辆在规定期限内因非自然原因造成的损坏,由城市公共交通管理部门负责赔偿。

  自车辆暂扣之日起超过15日,并且经公告3个月当事人不到城市公共交通管理部门接受处理的,城市公共交通管理部门可以申请人民法院强制处理暂扣的车辆。

  第五十九条城市公共交通管理部门和相关管理部门及其工作人员违反本条例规定的,由上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第七章   附  则

  第六十条 本条例下列用语的含义是:

  城市公共交通设施,是指城市公共交通停车场、保养场、调度室、枢纽、起止站、停靠站、出租汽车临时停靠站、站牌、公共汽车专用道、公共汽车优先通行信号装置、标志等。

  经营权,是指城市公共交通特许经营权。

  城市公共交通从业人员,是指从事城市公共交通运营、为乘客提供服务的驾驶员、乘务员和调度员。

  第六十一条 城市轨道交通管理办法另行制定。

  第六十二条 本条例自2008年1月1日起施行。
  
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包哲钰 兰州商学院 副教授 , 罗彪 兰州商学院



关键词: 预付费消费/消费者/权益保护/构建
内容提要: 当下中国的消费方式多种多样,预付费消费作为其中的一种,为消费者带来了优惠与方便的同时也带来了许多的困惑和问题。预付费消费本质上既是服务消费合同又是预付格式合同,正因为预付费消费的这种性质以及预付费消费中消费者权利的行使受到市场风险、道德风险以及法律风险的制约,致使消费者权益的保障变得尤为苍白无力与不堪一击。因此,通过现实的具体情况和理论基础的支持,从道德论、解释论与立法论的角度构建保护消费者权益的措施是应对预付费消费中消费者权利受损与地位不利的有效途径。


随着货币发展不断渗入,科学技术含量与物质生产力的极大提升,人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,其在给消费者带来优惠与方便的同时,也为消费者带来了问题和困惑,预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。  

一、预付费消费的性质及消费者的法律地位

预付费消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

预付费消费中消费者既可享用便利,省却每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

预付费消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。[1]

预付费消费是在服务行业中产生的一种消费,消费者作为客户,为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱,购买经营者的商品、劳务,经营者则向消费者出售自己的商品项目,两者之间的这种关系已构成服务消费合同,在这层意义上,双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外,预付费消费是一种预付款合同,亦可称为非即时履行格式合同,由于此种消费的先交费后消费的特征,决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务,而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲,预付费消费是一种单方非即时履行合同,消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务,在与经营者的对抗中处于明显不利,两者之间存在着地位的悬殊。同时,预付费消费亦是一种格式合同,其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的,是经营者为了吸引不特定多数的消费者,而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议,通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下,经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同,而不是以会员卡的形式出现。此外,从经济学意义上讲,预付费消费是一种不完全合同,是在交易市场中信息不完全的情况下,合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的,尤其是在权利享受还未确定的期待交易中,消费者被先天性地套上“弱势”的标牌,故而,经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上,消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹:一失足而成千古恨。

在预付费消费中,消费者的法律地位应该是清晰的,当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,享受《消法》赋予的各种权利,承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式,消费者在其中的法律地位亦有特殊之处,基于以上对预付费消费性质的分析,首先,预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人,消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为,通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为,然而,消费者在预付费中却实施了先予行为,从而具有了债权人的某些权利和地位,即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次,消费者是格式合同中的被提供方,提前交纳费用而分段地享受权利,承担着权利落空的风险,不但如此,作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利,而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]

  二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析

预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑,消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务,而这种信赖利益又完全被经营者所掌控,由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查,经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高,此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间,以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示:有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费,但使用的满意率仅为15.4%,其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注:参见甘肃315维权网(http://www.gs315.org.cn/)。)笔者认为,消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有:

其一,经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪,笔者也曾遇到过这样的经历,笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡,可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店,因而也就产生了十次的服务期待权,然而就在笔者办理会员卡不到5个月时,该理发店消失一空,笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空,严重地损害了消费者的利益。理性地分析,经营者的“跑”有两种:一种是故意的“跑”,即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的“跑”,即无害人之心却实有害人之果。因而,笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的,也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财,还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的,但这在事实上都给消费者带来了损失。此外,经营者利用“拖”的方式,即在企业或某个经济体成立之前,以各种优惠条件吸引消费者,在消费者交了钱之后,却以各种理由搪塞而迟迟不开业,造成消费者权利的“中空”,在定时的预付费消费中,这段期限的权利是否可以顺延,很多经营者是持否定态度的,“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺,即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格,待消费者入会之后,得到的却是经营者的擅自提价,致使消费者上当受骗,后悔莫及。[3]

其二,经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡,后来王先生发现该中心器材差,服务态度恶劣,要求退费被拒绝,后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人,而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了,王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体,但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;“二变”为钱变没了,即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额,就等于直接把消费者的钱没收了,王先生在要求退会退款时,健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费,概不退还”,对此王先生无可奈何,却只能“空悲切,亦长恨”;“三变”为经营者主体变了,之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后,承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格,因而王先生等人也失去了其应享受的权利,消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;“四变”为消费者的“选择权”变没了,《消法》第9条第1款明确规定:“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是,经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度,然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动,但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用,中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的财产权。

其三,经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为,立法从刑法上对此进行了规制,在《刑法修正案七》中,电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人,情节严重的将受到刑事处罚(注:参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。),而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注:参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。),隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]

其四,消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认,仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格,就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

消费者权利发展至今,有着与其他权利一样的发展历程,但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在,消费者权利发展本身就十分复杂,继而,在预付费消费这种新型消费模式中,更多复杂的新因素渗入到消费过程中,给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。

首先,从市场风险看,信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题,信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素,消费者在订立服务消费合同的过程中,只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量,而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢?撇开其不说,经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况,企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解,而且消费者还应保证获得信息的可靠性,繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本,或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见,经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处,然而滥用优势地位就演变成了不合法行为,如案例中,健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬,甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费,在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位,其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活,甚至造成社会不稳定的因素。

然后,从道德风险上看,诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源,从国外的成功经验来看,在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度,虽然各国对信用制度的规定有所不同,但对经营者的规定都有一个共同点:从严审查,从严处罚。根据国外的一项调查,信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5%的经济增长点,同时又能减少近30%的消费者权益纠纷案件。如是说,信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为,然而现实的问题在于,信用制度缘何在我国迟迟建立不起来?其一,市场经济发展的不完善导致市场失灵,从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润;其二,作为一个传统的讲信用的国度,在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击,尤其是在新的市场规则中,人们所矜守的那份信用却不知如何起用,人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用;其三,诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上,任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务,美国学者Carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次,伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任,要求企业在经营活动中应当诚实守信,尊重社会公共利益,不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任,是企业必须履行的社会责任,任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。

最后,从法律风险上看,预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上,预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现,《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订,其作为一部体现国家意志的法律,不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定,使得消费者在权利保护上失去了依据,在对这一问题的规制上,国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法,但后来被废止,如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上,无论是受害的消费者还是主持审判的法官,通常都是以《合同法》中的规定为其引据,而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害,《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务,深层次意义上说,这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果,通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上,在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管?而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管?经营者发行会员卡的行为是否应当管理?应当如何监管?又该由谁监管?这些问题如今都是极不明确的,因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上,我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼,但前提是,消费者应当有明确的被告及充分的证据,而消费者在实践中往往很难满足这些要求,所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。  

三、预付费消费中消费者权益保护之构建

《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程,经过十几年的探索,我国的市场经济取得了长足的进步,《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求,踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚,凸显了其在当前适用上的窘困,消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻,故而,在《消法》修订呼声高涨的当下,应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为,对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上,消费者主要是加强自身的法律与权利意识,敢于同侵害自己权益的经营者抗衡;外功上,则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。

在权利内化上,消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识,法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理,虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强,但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径,根据调查,《消法》在众多法律中是最具有群众基础的,但真正了解《消法》的人却不多,对于预付费消费而言,消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然,因而,国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传,而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面,预付费消费案件如今极为普遍,司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的,消费者的法律意识替代不了权利意识,权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为,在“如临深渊”的预付费消费中,消费者应当警惕高诱惑的风险,避免一次投入较高的消费资本,亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议,更应当注意及时保护自己的合法权益,在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。

在道德论上,一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展,所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量,社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展,而从心理学角度上说,每个企业都具有“急功近利”的冲动,如何规避心理学上的这种矛盾:第一,企业或其他经济组织体须加强对自身的认识,经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体,经济关系中的实质内容是平等交换,而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利;第二,须加强对法律的认识,从法律的惩罚制度上来深化道德水平,法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任,在规制企业的产品或服务质量、经营活动等方面作用重大;第三,须加强对消费者的认识,要取得消费者的信赖,经营者应当尊重消费者的权利,遵守社会公德,不恶意欺骗,不虚假承诺。同时,要实质上地恢复信用制度,在我国,导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩,让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题,但笔者将其纳入到道德伦理中,其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用,近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失,建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位,重塑信用文化,信用制度建立的关键有四:一为信用制度应是全国统一的,所有的公司企业都是平等一致的,所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的;二为信用制度应是分层次管理的,我国辐员广、人口多,经营者“熙熙攘攘”,散布在每一片土地,实行分层次的信用管理制度是最为有效的;三为信用制度应是公开透明的,对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露,将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众;四为信用信息应是可交换可共享的,此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。

论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
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摘要:责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范,在体现有效性上所存的问题,应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在,即在对过失责任的追究上,以行政和刑事责任为主,而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋,所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办,但大量流失的国有资产却无法挽回,这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置,造成了这种虚设?我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来,也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”,给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者,即履行“出资人职责”的代表,做为具体的责任人,应设置与其责任相对等的权利,从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词:国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确,应该是紧密和繁杂的,但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上,存在脱节的不和谐;另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏,以及杂乱所造成的处处皆是戒条,但处处皆有空可钻,诸多概念化的定制和容易规避的具体规则,往往形成处罚设置的虚化(如行政处分中的警告和撤职等),不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多,却在事实上不能起到应有的防范作用,因此,对有关履行“出资人”职责的行为责任人,其责任明确的合理性探究,欲从实质上求得有效,与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合,是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看,对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的,但因为这种结果主要通过市场运作来完成,这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系,同时,具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制,形成了第二层关系存在着复杂的动态特征,使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制,这应该是已被充分认识到的。问题是,市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标?显然存在着另一矛盾:即上述目标要求的确定性的底线如果被突破,那么对国有资产运作的明确方向将失去,这是不可能的。因此,“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围,应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言,相对于“出资人”所主张的所有者权益,其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下,企业决策实际上被操纵,“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权,然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小,区位不定,边界模糊,因此而对应的企业经营行为人责任,就变得失去确定性,并因多重操纵所导致的复杂关系,其内涵并不明晰,难以清楚解释,尤其是在国企并购中,经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权,但仍要对具体操作的失误负责,因为“决定权”不包括具体的行为,行为的客观与意思表示的主观相分离,从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中,明确之一为:“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,显然,“研究责任”不是一种确定性的职责,研究有无结果,是否正确,都是不能有确切保证,当然,国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,本身也是不确定的,但“职责”应该是确定的,否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性,目前情况显然存在来自于两方面的顾虑:一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的,很难因此而确定其义务范围;二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为,如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证,将使产权转让失去实质上的积极意义,即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言,既使某种不利的后果会发生在转让以后,也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能,因此,有关“研究”的含混不清的“职责”要求,即使不以这种形式出现,也会以那种形式出现,问题是这种似是而非的要求,难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是,经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是,企业做为经营者,在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第(一)项规定:企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”,这与其第8条第(一)项所规定的国资监管机构监管职责有所区别,即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别,应该说是在分级分工是中有所明确的,但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的,因为企业并不具有转让的决定权,其管理实际上就是实施组织、设计和落实,但该条的含意应该体现在另一方面,即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中,包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中,负有具体的积极义务,但以此做为行为人责任的依据,却显得过于宽泛,这种宽得多的要求,做起来容易,评价却很难,好坏难分,正确与疏漏,都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果,即对这种义务的处分必然很难确立。当然,有关经营管理的义务,实际上是一个内涵很大的概念,对于“办法”而言,难以具体,但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述,并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产,创造财富,增加积累”,即对社会和对企业自身发展的双重任务,第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定,是原则性的企业“管理”行为责任,第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权,在发生并购中,与有关上述行政规章不无矛盾之处,即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章,重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任,在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议,形成书面决议,“涉及职工合法权益的”,要听取“职代会意见”,企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任,当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现,除未按规定程度进行外,在决策中的“失误”,或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为,却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”,而被疏忽和放过。或者反过来看,对其“失误”或“故意”的追究,在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面,《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”,包括“警告”和“纪律处分”,以及“负赔偿责任”,“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点,但在对“责任”的假设上,主要是程序上的违法违规行为例举,如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等,实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条(六)项中规定“滥用企业经营权,造成国有资产流失的”,和该条第(十)项规定的“其他应查处”的行为,对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”,即“不受所有者约束”,与该条第(七)项规定的“非法干预企业经营权”,形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同,在与“所有者”完成“沟通”后,“滥用”和“非法干预”都可避免,而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”,法律规则对此无所作为,是因为不可能还是没有去做,是值得深思的。显然,市场规律支配下的经营管理行为,不可能由法律规则来代替,但是,在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的,即对经营者的“利益”捆绑,使之与“负赔偿责任”相对等,以后者论,应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管,由于“出资人职责”概念的提出,出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑,《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”,和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”,所体现的“私法主体”,与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间,存在着扮演不同角色的问题,也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则,不能确保这种权力不被混合使用,国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”,但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定,国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”,显然类似的“社会公共管理权”,应该不再由国资监管机构行使,但问题并不在于此,而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”,然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”,显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合,也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言,其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是,政府即便是对国有企业,也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉,对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要,就应体现对企业(不论它是国有还是私有)的平等性原则,否则就是越权。因此,对于“出资人职责”的概念引入,无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责,其属性应该是民事行为为主要特征,而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是,出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”,往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”,也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”,即实际行为中体现为行政权力的作为,或者是借用了“行政权力”来实现的行为,在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为:指导企业的改革和重组,派出监事会;对企业负责人任免,考核;对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”,或者“违法干预”,造成损失的“给予行政处分”,或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为:制定产权交易监管制度和办法;“决定和批准”产权转让;研究、审议“重大事项”等,其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”,而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用,其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任,规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”,体现了对“民事赔偿责任”的忽略,虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中,规定的造成国有资产损失的,“应负赔偿责任”,但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是,被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度,被等同于“所有者权益”的享有者身份,这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移,即以直接的“决定和批准”代替监督,是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”,以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范,并对企业财务进行监督,建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定,应该说体现出“监督”的依法进行的特点,但对这种“监督”的过失,却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一,但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为,并没有规定“监督”者的失职责任,即“决定或批准”中的“失查”行为责任,这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识,前者是在于实现维护所有者权益的“管理”,而后者是出自于经营的“管理”,属性上前者是一种“监督性”管理,而后者是处在“被监督”下的管理,其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查,而管理即使是出于监督的需要,也应是一种具体的参予行为,《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确,对国资监管机构而言,应当是一种参与的管理行为,如对“合并、分立”的决定权,是做为企业法人权的内容,在《公司法》所定义 的“股东权”属性上,以多数决定原则,转变为“出资人”即所有者权,但对国资监管机构而言,其并非是所有者,而是被授权的“代表”,其行为后果是要以所有者权益来承担的,因此,“代表”者本人,即其实质上等于具体行为责任人本身,是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上,“过失”的合法干预同样应该承担责任,即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”,如对并购中若干决定和批准事项的失查,应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别,所引出的问题是,企业经营管理的失误,导致不能使“国有资产保值增值”,同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中,即批准或决定的“失误”,所导致的国有资产流失,国资监管部门的行为责任人,其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同,然而其责任基础存在的问题是,国资监管部门行为责任人不具备(或未设置)相应的其“决定或批准”权的利益基础,与“参予经营”划清界线,但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”,应有相应的对行为责任人而言的利益体现,即与企业的行为责任人(厂长、经理或董事)相同的利益体现,以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值,实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”,显然,经济增长所要求的“战略性调整”,以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成,不能仅以国有企业来完成。更进一步,不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成,非公有制经济地位的迅速上升,对实现经济增长的贡献不可忽略,因此完整的归结应该是:国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合,与扩大对外开放相结合,以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此,有关有益性的另一个重要方面,即对社会经济结构合理布局,对经济增长的贡献,应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确,只有从并购的后果上看,才能确定责任的设立基础。也就是说,并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩, 实现社会经济增长的要求,以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说,收购企业的非“恶意”行为,体现在收购后积极经营效益的追求上,应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础,应包括收购方的责任。当然,现有的行政规章制度,对此并无体现,虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立,但对有关并购后果却无客观的评价标准,也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的,但至少体现在如税收增长上效益,是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性,这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾,而是在于对这种冲突的认识和适应上,行政立规的指导思想所存在的僵化观念,即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估,无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定,企业的“经营权”因此而缺失,但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题,使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准,缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应,其估价的非市场性缺乏必要的透明度,另一方面,市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据;这两方面的原因构成的“交易风险”,由于经营者失去决定权,而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为,企业因此而不负对后果是否有益的责任,而监管者因不是经营者而对“风险”无责任,国有资产流失无责可究。因此,有关有益性标准应被认识的依据是,一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言,是完全必要的,不能简单地以应有规制,如“每股净资产”做为全部标准,来判断国有资产是否流失。与此相应,在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上,也应以实际的“收益”在一定期限内的实现,做为标准之一,对盈亏进行挂钩,以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失,对监管者而言,这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言,整体产权转让失去事后“有益”的标准,但对于区域经济而言,判断交易是否有益,应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据,事实上,市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限,但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定,正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定,那么对以此为参考之外的其它因素的确立,是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响,就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然,这种“有益影响”并非没有确切的标准,至少在GDP指标和税收等方面,是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购,其责任的构成上应该考虑以上因素。当然,在经济布局、产业结构调整上,上述因素更应该纳入监管者的责任范围,也就是政府授权的范围,但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确,其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾,固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清,甚至是推脱其责的借口,但只要在恰当的范围内予以考察,就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方,但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置,在内容上包括对国有资产界定、评估,以及对评估价“参考”后决定出让价,均由国资监管机构负责,这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”,但属性上极明显地带有市场行为的特征,“出资人职责”的定义,从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任,但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”,其后果的承担,从现有规定上看,并不直接与其发生联系,做为行政行为人,其过失的行政责任和刑事责任,并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发,受委托人的“过失”行为,如果是委托人的同意,其自然免责,但对于国有资产的转让而言,所有者无法表达这种“ 同意”,只能由政府来代表,但这种“代表”仍然有可能“失职”于民,因此,在对“过失”的判断和责任的明确上,有益性无疑是重要的,即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准,与“代表者”的“自主决定”相联系,这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩,即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题,《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定,“评估报告”做为“参考依据”,在“交易价格低于评估结果的90%时”,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构的批准后,才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权,即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确,即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”,从而谁都没有责任。也就是说,监管机构的“决定”责任,不能以“行政行为”的“集体负责”的形式,来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的,在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现,或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口,而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确,应该是针对违规违纪的行为而言,但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为,也就是在合法前提下的违法目的的避免,则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价,也就是以股权转让(投资)的“获利”结果,以及全部产权转让后果有益的“事后评价”,包托对转让“定价”是否有利,以及转让中的受让方是否有益地使用,即对区域经济增长有益的后果,予以综合评价,这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩,从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督?无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开,交易机构是完成交易的过程公开,“阳光下的操作”的“自然免疫”,应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督,若无责可究,仍是缺乏实际作用的。因此,首先要确定的是监督者的行为人责任,即具体的监管机构责任人,必须明确;其次是这种责任的类型,责任大小的标准,应该有具体的体现。如前所述,行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的,但监督职责,对企业在并购中的遵规守纪,以及符合市场交易公正的行为实施监督,虽然不具有直接的参予性,但其失职行为所造成的经济损失,应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”,行为人的责任基础应有考虑,如前所述,职务行为若无合法的利益体现,其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置,但个人行为中的“过失”赔偿责任,而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚,即有关纯粹意义上的民事赔偿,是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”,“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”,〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定,包括“国务院部门的规定,”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”,和“乡镇人民政府的规定”,被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权,对国有产权转让,授权国家行政机关“另行规定”,但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规,和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效,虽有不同,但由“过失”而引起的民事赔偿责任,具体的行为责任人该负什么样的责任?这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证,同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议,因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”,导致协议无效,企业负责人和责任人员应负什么责任,在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”,是间接地规定了在履行签约责任中,企业负责人应负责任。但在具体的操作中,这种责任的确立却存在着问题:A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定,在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后,转让方与受让方应当签订转让合同”。显然,出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距,在转让合同中双方约定如因违法而致无效,对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效?并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定,并不确 认承担对转让合同的“批准”责任,如果合同约定与“转让方案”有出入,国资监管机构不批准,是否具有否定合同有效性的效力,又如何以此来认定相关损失的赔偿责任?其次,转让协议的“合法约定”,如果审批机关不认可,在此情况下责任该由谁负?这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题,在实践中合同约定的某一项条款不能实现,将导致“协议解除”的后果,对国有企业和国资监管机构而言,谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化,因而对国有资产损失的“过失”的确定,存在诸多疑点。当然,仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权,但审批权相对于法律规范而言的责任,即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系,同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为,未报审批,其后果也并未造成国有资产损失,但这种行为对债权人权利的损害,实为无效行为,即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿,依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定,对企业未报告“财务状况”的,给予“警告”,“情节严重的”,对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上,上述逃债行为导致合同无效,即“未经债权人同意”的“债务转移行为”,是无效的,虽然行为人并未对国有资产造成直接损失,但合同无效的损失后果,却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定,实际并不能解决在此以前的遗留问题,即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股,在公司转为社会募集公司 三年 后的,“上市交易”行为,虽然证监会对以公开方式征集股权受让人,拍卖不能公开流通的法人股进行了干预,〈2〉但职工持股会的股份转让行为,必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突,也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾,并留下空隙,如果内部职工原有持股的总份额超达50%,其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面,而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后,管理层收购的事实存在,并没有法定的禁止性规定,而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见(《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款)与国资监管机构的“决定”之间,不仅缺乏一种法定的联系,而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中,对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价,与其做为法律主体的权利主张上,即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时,如果主张法定权利致使国企受损,责任的确定存在疑问。合法与合规之间,在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”,是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”,适用条件的明确,是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任,但这种“选择”的失误责任,与产权交易机构自身的“过失”责任,并非存在必然的联系。也就是说,产权交易机构的“过失”责任,是法律规则所确立的,而国资监管机构无该责任,则是由行政法规则所明确的,如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”,则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的,明确为给予“警告”和“纪律处分”,并“负赔偿责任”和追究刑事责任,对已经“选择”了的,如果“未按本办法规定”的过失,亦应负有责任。但是,产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”,对其进行“责任追究”,是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件,是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件,其主观上如果不存在“过失”,则不应承担责任,这与只要未按规定选择,即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的,但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上,国企监管机构并非所有者本身,而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”,以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上,却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的,规定了行政处分和刑事责任追究,但事实上,如前所述中谈及的“决定权”,包括对企业“合并、分立”的决定,不会没有“过失”,当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性,从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”,规定给予“纪律处分”,或“追究刑事责任”,并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题,在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为,或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下,留有这种规避法律的空隙存在,较之于由企业自行“决定”情况下监管,更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上,“恶意串通”的双方责任是不可逃避的,问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准,行政责任又无从体现,是缺乏公平和公正的,那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立,《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定,应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员,以及监管机构工作人员,“给予经济、行政处分”,而是一种对民事责任的确立。有关对“重行(刑)轻民”的讨论,〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护,是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置,即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”,“经济补偿性与社会惩罚性相结合”,〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题,但行政规范内的放弃,必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区,〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失,从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础