江苏省地方储备粮管理办法

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江苏省地方储备粮管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 46 号

《江苏省地方储备粮管理办法》已于2008年9月9日经省人民政府第15次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年11月1日起施行。


省 长

二○○八年九月二十四日



江苏省地方储备粮管理办法

第一章 总 则

第一条 为了加强地方储备粮管理,发挥地方储备粮调控作用,维护粮食市场稳定,确保粮食安全,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称地方储备粮,是指县级以上地方人民政府储备的用于调节本行政区域内粮食供求总量、稳定粮食市场以及应对重大自然灾害或者其他突发事件的粮食。
第三条 在本省行政区域内从事或者参与地方储备粮经营管理与监督活动的单位和个人,应当遵守本办法。
第四条 地方储备粮实行分级储备、分级管理。
县级以上地方人民政府粮食行政管理部门负责本级储备粮的行政管理工作,对地方储备粮的数量、质量和存储安全实施监督检查。上级粮食行政管理部门对下级储备粮的经营管理进行监督。
第五条 财政部门根据地方储备粮计划,负责安排地方储备粮的贷款利息、保管与轮换费用等财政补贴,并保证及时、足额拨付。省财政部门对省人民政府下达的市、县级储备粮储存费用给予适当补贴。
财政部门负责对同级储备粮有关财务执行情况实施监督检查。
第六条 农业发展银行应当按照国家有关规定和相关信贷政策,及时、足额安排地方储备粮所需信贷资金,实行专户管理、专款专用,并对发放的地方储备粮贷款实施信贷监管。
第七条 省级储备粮实行政府委托、部门监管、企业运作的管理与运作方式。
市、县级储备粮管理与运作方式由设区的市、县(市、区)人民政府自行确定,报省粮食和财政部门备案。
第八条 地方储备粮的收购、储存、销售、轮换和动用业务,按照国家规定免征增值税及地方规定的各种基金、收费。
第九条 任何单位和个人不得骗取、挤占、截留、挪用地方储备粮贷款或者贷款利息、保管与轮换费用等财政补贴。

第二章 计划与收购

第十条 地方储备粮规模、品种及总体布局方案,由省粮食、发展和改革部门会同省财政部门,根据国家有关要求和宏观调控的需要并结合本省经济社会发展实际拟订,报省人民政府批准后确定。地方储备粮规模应当保持基本稳定。
第十一条 设区的市、县(市、区)人民政府按照省人民政府下达的分地区、分品种地方储备粮计划将实物足额充实到位。设区的市、县(市、区)粮食行政管理部门应当将执行情况及时报送上级粮食行政管理部门,同时抄送同级发展和改革、财政部门和农业发展银行备案。
设区的市、县(市、区)人民政府可以在省人民政府下达的计划的基础上,根据本地需要自行增加本级储备粮数量。
第十二条 地方储备粮的收购方式由县级以上地方人民政府确定。省级储备粮可以由承储企业直接向粮食生产者收购,也可以由省粮食行政管理部门组织承储企业面向全国招标采购,或者在大中型粮食批发市场竞价采购。收购入库的价格由省粮食行政管理部门会同省财政部门和农业发展银行核实确认。
市、县级储备粮的收购方式,可以参照省级储备粮的收购方式确定。
第十三条 承储企业收购入库的地方储备粮必须是当年(粮食年度)生产的新粮,并且达到国家和省规定的质量标准。严禁划转陈年库存粮食。
地方储备粮的入库质量和品质检测,由具有资质的粮油质量检测机构承担。

第三章 储 存

第十四条 地方储备粮承储企业应当具备下列条件:
(一)仓库容量和仓储条件符合国家和省规定的标准和技术规范;
(二)具有与粮食储存功能、仓型、进出粮方式、粮食品种、储粮周期等相适应的仓储设备;
(三)具有符合国家标准的地方储备粮质量等级检测仪器和场所,具备检测地方储备粮储存期间仓库内温度、水分和害虫密度的条件;
(四)具有相应职业技能的粮食保管、检验、防治等管理技术人员;
(五)经营管理和信誉良好,3年内无违法经营记录;
(六)具有实行储备粮信息化管理的基本条件。
承储企业的具体条件由粮食行政管理部门会同财政部门和农业发展银行制定。
第十五条 粮食行政管理部门根据地方储备粮的规模和总体布局方案,通过公开招标方式从具备地方储备粮承储条件的企业中择优选择承储企业,并会同发展和改革、财政部门和农业发展银行确认后,由粮食行政管理部门与其签订地方储备粮承储合同。承储合同抄送同级发展和改革、财政部门和农业发展银行备案。
粮食行政管理部门应当建立地方储备粮承储企业的考核机制,实行优胜劣汰。
第十六条 财政部门根据粮食行政管理部门和农业发展银行等确认的地方储备粮存储数量、入库价格等拨付有关财政补贴。
地方储备粮贷款利息及有关费用补贴标准和补贴办法,由财政部门会同粮食行政管理部门和农业发展银行等制定,报本级人民政府批准后执行。
第十七条 承储企业储存地方储备粮,应当严格执行国家和省有关储备粮管理的标准、技术规范以及有关业务管理规定。
第十八条 承储企业必须对地方储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,保证地方储备粮账账相符、账实相符、质量良好、储存安全。
第十九条 承储企业应当积极运用储粮新技术、新工艺、新设备,提高科学储粮水平。
第二十条 承储企业应当建立健全地方储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度,配备必要的安全防护设施。
第二十一条 承储企业对地方储备粮的储存安全负责。发现地方储备粮数量、质量和储存安全出现问题时,应当及时处理;不能处理的,应当及时报告负责该储备粮管理的粮食行政管理部门。
第二十二条 承储企业应当在中国农业发展银行当地分支机构开立基本账户,接受信贷监管,执行农业发展银行结算方面的有关规定。
第二十三条 承储企业应当做好地方储备粮的统计工作,单独设立地方储备粮台账,及时反映分品种、分库点、分仓位、分年限的地方储备粮数量和成本,保证会计账、统计账、保管账(卡)和粮食行政管理部门、农业发展银行的台账账账相符、账实相符。
第二十四条 承储企业不得实施下列行为:
(一)擅自动用地方储备粮;
(二)虚报、瞒报地方储备粮的数量;
(三)在地方储备粮中掺杂掺假、以次充好;
(四)擅自串换地方储备粮的品种、变更储存地点;
(五)因延误轮换或者管理不善造成地方储备粮陈化、霉变;
(六)将地方储备粮业务与其他商业性业务混合经营;
(七)以旧粮顶替新粮,骗取地方储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴;
(八)以地方储备粮对外进行担保或者清偿债务。
第二十五条 承储企业被依法撤销、解散、破产或者被取消储备计划时,其储存的地方储备粮由负责该储备粮管理的粮食行政管理部门按照本办法第十五条第一款规定重新确定承储企业储存,同时核实库存数量、质量、品种,明确相关责任。

第四章 轮 换

第二十六条 地方储备粮实行轮换制度。
地方储备粮轮换应当服从国家和省有关粮食调控政策,遵循有利于保证地方储备粮的数量、质量和储存安全,保持粮食市场基本稳定,节约成本、提高效率的原则。
地方储备粮的具体轮换办法,由粮食行政管理部门会同发展和改革、财政部门和农业发展银行制定。
第二十七条 承储企业应当在规定的时间内完成地方储备粮的轮换,并报粮食行政管理部门确认。粮食行政管理部门的确认报告应当抄送财政部门和农业发展银行备案。
第二十八条 因不可抗力造成地方储备粮运作出现重大亏损的,由粮食行政管理部门会同发展和改革、财政部门和农业发展银行核实,报本级人民政府批准后,由同级财政负担。

第五章 动 用

第二十九条 地方储备粮的动用权属于县级以上地方人民政府,任何单位和个人不得擅自动用。
第三十条 县级以上地方人民政府应当制定粮食应急预案,完善地方储备粮的动用预警机制。
粮食行政管理部门应当按照粮食应急预案的要求,适时提出动用地方储备粮的建议。
第三十一条 有下列情形之一的,可以动用地方储备粮:
(一)本行政区域内粮食明显供不应求或者市场价格异常波动的;
(二)发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用的;
(三)县级以上地方人民政府认为需要动用的其他情形。
第三十二条 需要动用地方储备粮时,应当优先动用市、县级储备粮。市、县级储备粮不足时,由设区的市、县(市、区)人民政府申请动用省级储备粮。
第三十三条 动用地方储备粮,由粮食行政管理部门会同发展和改革、财政、价格等部门提出动用方案,报本级人民政府批准,并报上级粮食行政管理部门备案,抄送同级农业发展银行。
粮食行政管理部门根据本级人民政府批准的地方储备粮动用方案下达动用命令并组织实施。动用方案中涉及的相关部门应当根据各自职责履行相应的义务。
第三十四条 省人民政府动用地方储备粮,其价格由省价格主管部门参照市场价格确定,并由省财政部门与承储企业结算。
设区的市、县(市、区)人民政府动用地方储备粮,其价格和结算方式由设区的市、县(市、区)人民政府确定。
第三十五条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变地方储备粮动用命令。

第六章 监督检查

第三十六条 粮食行政管理部门应当建立健全地方储备粮的各项管理制度,采取全面普查、随机抽查等方式,对地方储备粮进行监督管理。
财政部门、农业发展银行应当加强对地方储备粮补贴资金、收购资金拨付和使用的监督。
第三十七条 粮食行政管理部门负责建立地方储备粮信息管理系统,准确、及时、客观地反映地方储备粮的数量、品种、质量、仓存和保管状况,提高管理现代化水平。
第三十八条 粮食、财政和价格主管部门按照各自职责,对承储企业进行监督检查,并可以行使下列职权:
(一)进入承储企业检查地方储备粮的数量、质量和储存安全状况;
(二)了解和检查地方储备粮收购、轮换及动用命令的执行情况;
(三)调阅地方储备粮经营管理的有关资料、凭证;
(四)依法查处违法行为。
第三十九条 农业发展银行依法对地方储备粮的信贷资金进行监督管理。
第四十条 承储企业对粮食、财政部门和农业发展银行依法进行的监督检查应当予以配合,及时提供有关资料和情况。
第四十一条 任何单位和个人对地方储备粮经营管理中的违法行为,有权向粮食行政管理等部门举报。
粮食行政管理等部门接到举报后,应当及时组织查处;举报事项超出本部门职责范围的,及时移送其他部门处理。

第七章 法律责任

第四十二条 违反本办法规定,有关行政机关和农业发展银行有下列行为之一的,由有权机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反第四条第二款规定,未依法履行对地方储备粮监督管理职责,给国家造成损失的;
(二)违反第五条第一款规定,未及时、足额拨付地方储备粮的贷款利息、保管与轮换费用等财政补贴的:
(三)违反第六条规定,未及时、足额安排地方储备粮所需信贷资金的;
(四)违反第十五条第一款规定,选择不具备承储条件的企业承储地方储备粮的;
(五)违反第四十一条第二款规定,接到举报不及时组织查处的;
(六)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。
第四十三条 违反本办法第九条规定,骗取、挤占、截留、挪用地方储备粮贷款或者贷款利息、保管与轮换费用等财政补贴的,由财政部门、农业发展银行按照各自职责责令改正或者给予信贷制裁;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本办法规定,承储企业有下列行为之一的,由粮食行政管理部门责令改正,情节严重的,取消其储备计划:
(一)违反第十八条规定,未实行地方储备粮专仓储存、专人保管、专账记载,或者地方储备粮账账不符、账实不符的;
(二)违反第二十一条规定,发现储备粮的数量、质量和储存安全出现问题不及时处理,或者不及时报告的;
(三)违反第二十七条规定,未将地方储备粮轮换情况报粮食行政管理部门确认的。
第四十五条 违反本办法规定,承储企业有本办法第二十四条所列行为之一的,由粮食行政管理部门责令限期改正;情节严重的,取消其储备计划;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成地方储备粮损失的,责令赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十六条 设区的市和县(市、区)人民政府可以根据本办法,结合本地实际,制定具体实施办法。
第四十七条 本办法自2008年11月1日起施行。


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沧州市罚没财物管理办法

河北省沧州市人民政府


沧州市罚没财物管理办法

  沧政发[2003]4号        2003年4月11日

  第一条 为了加强罚没财物管理,防止国有资产流失,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《河北省罚没财物管理办法》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于沧州市行政区域内的国家司法机关,具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的行政执法组织以及依法受委托的执法机构(以下统称执法机关)罚没财物的管理。

  第三条 本办法所称的罚没财物,是指执2003年4月11日法机关依法所处的罚款、没收的违法所得以及没收的财物和依法不予返还的赃物。

  罚没财物按照财政管理体制实行管理。

  各级财政部门主管本行政区域内罚没财物的管理工作。

  各级财政部门设置的收费管理机构负责本行政区域内罚没财物中的罚没物资的具体管理工作。

  法律法规对罚没财物的管理另有规定的,从其规定。

  第四条 罚没财物属国家所有,任何单位和个人不得挪用、调换、私分或擅自处理,不得拆扣更换车辆、器械、设备等整体物资零部件。

  罚没财物的变价收入属国家财政收入,必须全额上缴财政,严禁截留、坐支、挪用、私分。

  第五条 执法机关实施罚没行为,必须有法律、法规或者规章的明确规定,并应当按照行政隶属关系到同级人民政府法制机构和财政部门办理罚没许可证(司法机关除外)。

  罚没许可证的式样由省人民政府法制机构会同省财政部门制定。

  第六条 执法机关办理罚没许可证,应当提出书面申请,并附法律、法规、规章依据。经审核符合条件的,同级人民政府法制机构和财政部门应当自收到申请之日起30日内颁发罚没许可证。

  罚没许可证实行年度检验制度。年度检验情况,由同级人民政府法制机构和财政部门通过新闻媒体在本行政区域内公告。

  第七条 执法机关在执行罚没财物处罚时,应当向当事人开具由省财政厅统一制发的“河北省罚没财物专用票据”。

  第八条 各级财政部门可以委托执法机关保管已移交的罚没财物,但必须向代保管的执法机关开具“代保管罚没财物委托书”。代保管费用由财政部门承担,视代保管期限长短确定,一般不超过拍卖价值的5%。

  第九条 执法机关应在结案后十五日内将罚没物资移交同级收费管理机构。对移交的机动车辆,其行车证件等有关资料必须一并移交。收费管理机构接收时,应当向执法机关开具“河北省罚没财物移交凭证。”

  第十条 对暂扣物资,执法机关应当向当事人开具“河北省暂扣财物专用票据”。

  第十一条 执法机关应妥善保管暂扣财物,不得挪作他用。对随案移交的暂扣财物,接收机关应当向移交机关开具“河北省暂扣财物移交凭证”。

  案件结案后,退还当事人暂扣财物时,执法机关应将原出具的“河北省暂扣财物专用票据”收回,并注明作废。

  暂扣财物应依法予以没收的,执法机关应当将原出具的“河北省暂扣财物专用票据”收回,并注明作废,同时开具“河北省罚没财物专用票据”。

  第十二条 公开变价处理和拍卖罚没物资时,收费管理机构和执法机关应当向购买人开具“河北省罚没财物处理交易凭证”或“河北省罚没机动车辆处理交易凭证”。

  第十三条 罚没物资委托拍卖机构拍卖时,按拍卖程序进行公开拍卖。

  第十四条 罚没的机动车辆拍卖后,按国家有关规定办理手续。

  第十五条 下列罚没财物由执法机关填写“市(县)罚没财物处理登记审定表”,报同级收费管理机构审定后,分别由有关部门按规定处理,所得价款上缴同级财政。

  (一)烟草、酒类产品和食盐,分别由烟草专卖、酒类专卖、盐务等有关部门处理;

  (二)爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险物品和枪支弹药、管制刀具以及毒品、淫秽物品、赌具,由公安部门处理;

  (三)盗版光盘、盗版电影拷贝和其他非法出版物,由文化、新闻出版等部门会同公安部门处理;

  (四)药品和医疗器械,药品包装、容器及材料,由药品监督管理部门处理;

  (五)禁止买卖的文物(包括古脊椎动物化石和古人类化石),由文物管理部门处理

  (六)国家和省级重点保护动植物,由野动植物主管部门处理;

  (七)动物、动物产品,由动物检疫部门处理。

  第十六条 对罚没的鲜活物品和其他易腐烂、变质的物品,执法机关应当及时依法处理,所得价款上缴同级财政。

  第十七条 罚没财物除本办法第十五条,第十六条规定外,应当经具有法定资格的涉案资产价格鉴证服务机构估价后,由收费管理机构公开变价处理或委托拍卖行公开拍卖。

  第十八条 收费管理机构对公开处理或公开拍卖后的罚没财物价款,应当自处理或拍卖,之日起十五日内,使用一般缴款书将资金全部上缴国库。

  执法机关处理罚没物资所得的价款,必须自处理之日起十五日内上缴收费管理机构在银行设置的待报解预算收入解缴专用帐户,由收费机构自上缴之日起十五日内将资金全部上缴国库。

  第十九条 执法机关罚没决定错误,原罚没财物依法应当返还当事人的,依照下列规定处理。

  (一)原财物尚未处理且由执法机关保管的,由执法机关退还原物;

  (二)原财物已移交收费管理机构且尚未处理的,应当由作出处罚决定或者判决的执法机关提出申请,报收费管理机构核实后,由收费管理机构退还原物;

  (三)原财物已经处理但所得价款尚未上缴国库的,由作出处罚决定的执法机关提出申请,经收费管理机构同意后退付。

  (四)原财物已经处理且所得价款已上缴国库的,应当由作出处罚决定或者判决的执法机关提出申请,经收费管理机构签署意见,报财政部门核实后,于三日内开具收人退还书,从国库退付。

  第二十条 各级执法机关应当凭《罚没许可证》,持《罚没票据领购证》向同级财政收费管理机构领购罚没财物的专用票据和凭证。

  第二十一条 罚没财物专用票据和凭证由省收费管理局统一印制。

  第二十二条 执法机关应妥善保管罚没票据,保管期限五年,到期由收费管理部门监销。

  第二十三条 执法机关未按规定使用罚没财物票据的,当事人有权向财政、收费管理机构、政府法制机构、监察部门举报。

  第二十四条 财政部门对执行本办法成绩显著的执法机关,可给予适当奖励。

  第二十五条 收费管理机构和执法机关应当建立健全罚没财物的交接、验收、登记、保管、对帐、报表等项制度,确定人员负责罚没财物的保管,并接受财政、审计和行政监察等部门的监督检查。

  第二十六条 执法机关未按规定及时上缴价款的,由同级财政部门相应扣减其经费,并依照国务院《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处罚暂行规定》追究单位主管人员和直接责任人员的行政责任。

  第二十七条 违反本办法第四条规定的,按照国务院《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处罚暂行规定》和国务院《违反财政法规处罚的暂行规定》,追究单位主管人员和直接责任人的行政责任。情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 违反本办法第五条规定的,由同级人民政府法制机构责令其退回罚没财物,并可视情节轻重,建议责任人所在执法机关或者监察机关对责任人给予行政处分。

  第二十九条 违反本办法第六条规定的,由同级人民政府法制机构和财政部门给予通报批评,并可视情节轻重,建议上级执法机关或者监察机关对其主要负责人给予行政处分。

  第三十条 收费管理机构或执法机关因擅自使用、保管不善,造成罚没财物或者暂扣财物损毁的,应当依法予以赔偿,并追究单位主管人员和直接责任人员的行政责任。

  第三十一条 本办法由市财政局负责解释。

  第三十二条 本办法自发布之日起实施。


             虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
                 ——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

              李芬莲 中国人民大学法学院

  关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
  内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境,也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而,判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时,在遵循判定民事侵权行为的基本规则外,还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。