杭州市人民防空工程管理规定

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杭州市人民防空工程管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民防空工程管理规定

(2009年1月31日杭州市人民政府令第250号公布,根据2012年5月18日杭州市人民政府令第270号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》修改)


第一条 为规范人民防空工程管理,提高城市整体防护能力,根据《中华人民共和国人民防空法》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等法律、法规的规定,结合本市实际

,制定本规定。
第二条 本市行政区域内人民防空工程的规划、建设、使用、维护及其相关管理活动适用本规定。
第三条 本规定所称人民防空工程,包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护、物资储备等而单独修建的地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室

(以下简称防空地下室)。
结合地下空间开发兼顾人民防空需要的地下工程,以及按照战术、技术要求改造后具有相应防护能力的普通地下室和天然洞穴的规划、建设、使用、维护及其相关管理活动适用本规定。
第四条 市人民防空主管部门负责全市人民防空工程的规划、建设、使用、维护等管理工作。
区、县(市)人民防空主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内人民防空工程的相关管理工作。
发改、建设、规划、国土资源、房管、园林、文物、质监、工商等行政管理部门应当按照各自职责,协同做好人民防空工程的有关管理工作。
第五条 人民防空工程战时由政府统一安排使用,平时由所有人或者使用人维护管理。
第六条 鼓励社会力量参与人民防空工程建设。人民防空工程建设项目享受国家规定的国防工程和社会公益性项目的有关优惠政策。
第七条 人民防空工程建设经费按下列规定予以保障:
(一)人民防空指挥工程由人民防空主管部门负责组织建设,建设经费纳入本级政府财政预算;
(二)公用人民防空工程和疏散干道工程由人民防空主管部门负责组织建设,建设经费由本级政府财政预算安排的资金、上级政府拨付的资金和人民防空主管部门依法筹措的经费予以保障;
(三)防空专业队、医疗救护、物资储备等专用人民防空工程,由群众防空组织组建部门和战时医疗救护、物资储备等部门分别负责组织建设,必要时可以结合防空地下室建设,建设经费由

群众防空组织组建部门和战时医疗救护、物资储备等部门予以保障;
(四)单位的人民防空工程由本单位负责修建,建设经费由本单位予以保障。
第八条 市、县(市)人民政府应当组织人防、发改、规划、建设、国土资源等有关部门编制人民防空工程建设规划和城市地下空间开发利用规划,并纳入城市总体规划、详细规划。
城市地下空间开发利用,城市公共绿地、地下交通干线以及其他重大基础设施的规划和建设,应当充分考虑人民防空需要,兼顾人民防空功能。
第九条 城市规划区(含人防重点镇)、开发区、工业园区、保税区和重要经济目标区域内新建、改建、扩建的民用建筑,应当按照国家规定修建防空地下室。
第十条 民用建筑有下列情形之一,不能修建防空地下室的,建设单位应当报经人民防空主管部门批准;经批准不修建的,应当向人民防空主管部门缴纳人民防空工程易地建设费,由人民防

空主管部门统一组织易地建设:
(一)采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于3米或者地下空间净高达不到规定标准的;
(二)在流沙、暗河、基岩埋深浅等地段建设,因地质条件不适于修建防空地下室的;
(三)因建设区域建筑或地下管道设施密集等原因,防空地下室不能施工或者难以采取措施保证施工安全的;
(四)其他不能修建防空地下室的情形。
按照城市人民防空工程建设规划,在人民防空工程人均掩蔽面积已达到国家规定要求的区域内建设民用建筑,可以不再修建防空地下室,建设单位依法缴纳人民防空工程易地建设费,由人民

防空主管部门根据人防工程建设规划易地建设。
第十一条 在人民防空工程的直通室外地面出入口附近规划修建地面建筑物时,应当按照该建筑物的倒塌半径,留出与人民防空工程直通室外地面出入口的安全距离;因条件限制无法留出安

全距离的,应当采取防倒塌堵塞措施,确保疏散通道畅通。
第十二条 规划建设人民防空工程时,应当同时规划建设人民防空工程与其他地下工程的连接通道或者预留连通口。有条件的城市地铁车站应当与周边的人民防空工程相连通。
人民防空工程与其他地下工程连通时,地下工程的所有人、使用人和管理人不得拒绝。已建成的人民防空工程与其他地下工程之间的连通,由人民防空主管部门会同同级规划、发改、建设、

国土资源等部门制定实施计划,逐步修建连接通道。
第十三条 人民防空主管部门根据需要可以自行或者组织社会力量将城市现有的普通地下室、天然洞穴改造为人民防空工程。
第十四条 城市的地下交通干线、地下过街通道、地下停车场、共同沟等地下基础设施以及其他地下工程,应当兼顾人民防空需要,按照人民防空要求设置防护。
人民防空主管部门应当参与前款所列地下工程建设的设计审查、质量监督和竣工验收。
第十五条 人民防空工程设计应当由具有相应设计资质等级的设计单位承担,并按照国家有关技术规范、标准和相关规定进行。
人民防空指挥工程,防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程,为保障战时人员与物资掩蔽而单独修建的人民防空工程的设计,应当由具有相应设计资质等级的人防工程专业设计单位承

担。
第十六条 建设人民防空工程,有关单位应当按照经人民防空主管部门审查批准的设计方案进行施工,未经原审批部门同意,任何单位和个人不得擅自改变人民防空工程的设计。
第十七条 建设单位使用的防护设备应当符合人民防空工程设计防护等级要求,并应当向取得人民防空工程防护设备定点生产企业资格认定的生产企业采购。
人民防空工程防护设备的生产企业应当依法取得国家定点生产企业资格认定,并按照国家标准生产。
第十八条 人民防空工程建设单位应当委托具有相应人民防空工程建设监理资质的工程监理单位对人民防空工程建设进行监理。
第十九条 人民防空工程平战转换工作由人民防空工程的所有人或者使用人负责。人民防空主管部门应当对平战转换工作予以指导,并加强日常监督管理。
新建人民防空工程在设计时,建设单位应当编制平战转换设计专篇。在竣工验收时,建设单位应当出具平战转换实施方案。
第二十条 人民防空工程未经人民防空主管部门验收或验收不合格的,不得交付使用。
人民防空工程经人民防空主管部门验收不合格且无法补救的,建设单位应当在同一项目规划范围内补建;不能补建的,依法缴纳人民防空工程易地建设费。
第二十一条 防空地下室的面积应当经人民防空主管部门确认。建设单位向房产行政管理部门申请所有权登记时应当提交人民防空主管部门的确认文件。
第二十二条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。确需拆除的,应当按照下列规定进行审批:
(一)拆除300平方米(含)以上5级工程、4级(含)以上工程、人民防空指挥工程和疏散干道工程的,应当向市人民防空主管部门提出申请,经市人民防空主管部门审查后,按照规定权限报

上级人民防空主管部门批准;
(二)拆除5级以下工程、300平方米以下5级工程和疏散支干道工程及300平方米(含)以上非等级人民防空工程的,应当向区、县(市)人民防空主管部门提出申请,由市人民防空主管部门

批准,并按照规定报上级人民防空主管部门备案;
(三)拆除300平方米以下非等级人民防空工程的,应当向区、县(市)人民防空主管部门提出申请,由区、县(市)人民防空主管部门批准,并报市人民防空主管部门备案。
第二十三条 经批准拆除人民防空工程的,拆除单位和个人应当按照下列规定进行补建:
(一)拆除等级人民防空工程,应当补建不低于原抗力标准的等级人民防空工程;
(二)拆除非等级人民防空工程,应当补建6B级(含)以上抗力标准的等级人民防空工程。
补建人民防空工程的面积不得小于原工程面积;补建人民防空工程的面积不得充抵应当修建的防空地下室面积;拆除人民防空工程的经费由拆除单位或个人承担。
经批准拆除人民防空工程后因客观条件限制不能补建的,应当按照人民防空工程易地建设费标准向人民防空主管部门缴纳人民防空工程补偿费,由人民防空主管部门统一组织易地建设。
第二十四条 人民防空工程除保密工程外,应当设立标志牌。人民防空工程标志牌由市人民防空主管部门统一制作。
第二十五条 单位和个人平时利用公用人民防空工程的,应当向人民防空主管部门提出申请,经批准后领取人民防空工程使用证书。平时利用其他人民防空工程的,应当向人民防空主管部门

办理登记,领取人民防空工程使用证书。
未经人民防空主管部门批准,任何单位和个人不得改变人民防空工程的用途。
第二十六条 人民防空工程的维护管理应当符合下列规定:
(一)人民防空指挥工程、公用人民防空工程和疏散干道工程,由人民防空主管部门负责;平时已开发利用的公用人民防空工程主体结构由人民防空主管部门负责,其余设备、设施的维修管

理由其使用人负责;
(二)防空专业队、医疗救护、物资储备等专用人民防空工程和单位的人民防空工程,由其所有人或者使用人负责;
(三)防空地下室由其所有人或者使用人负责。
第二十七条 人民防空工程的维护管理人应当履行下列义务:
(一)确定工程维护管理人员,并接受人民防空主管部门的培训;
(二)定期对人民防空工程主体、结构、防护设备等进行维修保养;
(三)建立工程技术档案和维护保养记录;
(四)落实防火、防汛责任;
(五)接受人民防空主管部门的指导、监督。
第二十八条 人民防空工程的维护管理应当执行国家有关技术规范,确保工程结构完好,保持工程良好的使用状态和防护能力,并达到以下标准:
(一)工程内部整洁、无渗漏水,空气和饮用水符合国家标准;
(二)防护密闭设备、设施性能良好;
(三)风、水、电、暖、通信、消防系统工作正常;
(四)金属、木质部件无锈蚀损坏;
(五)进出口道路畅通,孔口伪装及地面附属设施完好;
(六)防火、防汛设施安全可靠。
第二十九条 违反本规定第十二条第二款的规定,拒绝将人民防空工程与地下工程连通的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十条 违反本规定第十四条第一款的规定,建设城市地下工程不兼顾人民防空需要的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十一条 违反本规定第十五条、第十八条的规定,设计、工程监理单位不具有相应资质承揽人民防空工程设计、工程监理的,由人民防空主管部门处以合同约定的设计费、监理酬金1倍以

上2倍以下的罚款。
第三十二条 违反本规定第十六条的规定,擅自改变人民防空工程设计,尚可改正的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告;无法改正的,依法收取人民防空工程易地建设费,并可

处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十三条 违反本规定第十七条的规定,建设单位使用不符合人民防空工程设计防护等级要求的防护设备,未取得人民防空防护设备定点生产企业资格认定而生产人民防空工程防护设备,

或者未按照国家标准生产人民防空工程防护设备的,由人民防空主管部门责令限期改正,并可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十四条 违反本规定第二十三条的规定,经批准拆除人民防空工程未按规定的标准和抗力等级补建的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可对个人处以2000元以上5000元

以下罚款,对单位可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十五条 违反本规定第二十五条的规定,未取得人民防空工程使用证书使用人民防空工程或者擅自改变人民防空工程用途的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可对个人

处以1000元以上5000元以下罚款,对单位可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十六条 违反本规定第二十八条的规定,未达到人民防空工程维护管理标准的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以500元以上2000元以下罚款。
第三十七条 对违反本规定的行为,《中华人民共和国人民防空法》、《建设工程质量管理条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等法律法规已有处罚规定的,从其规

定。
第三十八条 市人民防空主管部门可以委托市人民防空设施监督管理机构实施本规定的行政处罚。
第三十九条 本规定自2009年7月1日起施行。1996年12月16日杭州市人民政府公布的《杭州市人民防空工程管理规定》同时废止。
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齐齐哈尔市民用建筑节能管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市民用建筑节能管理办法


(2008年12月11日齐齐哈尔市人民政府第23次常务会议审议通过 2008年12月12日齐齐哈尔市人民政府令第4号公布 自2009年1月11日起施行)

  第一条 为加强本市民用建筑节能管理,提高能源利用效率,促进节约型社会建设和可持续发展,根据国家《民用建筑节能条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内各类新建、改建、扩建民用建筑和既有民用建筑的节能改造及相关活动,均适用本办法。
  第三条 本办法所称民用建筑节能,是指在保证民用建筑的使用功能和室内热环境质量的前提下,降低其使用过程中能源消耗的活动。
  本办法所称民用建筑,是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其他公共建筑。
  第四条 市建设行政主管部门负责本市民用建筑节能的监督管理工作;各县(市)、区建设行政主管部门负责同级政府所辖区内民用建筑节能的监督管理工作。财政、规划、经济、发展改革等部门按照各自的职责做好相关管理工作。
  第五条 本市民用建筑节能工作遵循统筹规划,分类实施,坚持标准、整体推进的原则。以新建民用建筑执行节能标准为重点,逐步推进既有民用建筑节能改造,不断加强可再生能源的开发利用。
  第六条 各级人民政府应当将民用建筑节能工作纳入国民经济和社会发展规划,并与经济发展、社会进步、环境保护相协调。市建设行政主管部门应当根据国家、省、市节能中长期专项规划及我市国民经济发展规划、市节能专项规划,组织编制本市民用建筑节能规划,报市政府批准后组织实施。市民用建筑节能规划应当包括新建民用建筑节能、既有民用建筑节能改造、民用建筑节能运行管理、可再生能源利用以及相关部门责任和保障措施等项内容。
  第七条 本市鼓励在民用建筑中使用可再生能源。重点推广太阳能供热、制冷及生活热水、太阳能光伏发电、  太阳能采光照明、淡水源热泵、浅层地能热泵、风力发电等技术的应用。
  第八条 市人民政府应当安排民用建筑节能专项资金,用于支持民用建筑节能的专项课题研究、标准制定、技术培训、先进适用技术、产品、材料、工艺和设备的推广、既有民用建筑节能改造和可再生能源的应用以及民用建筑节能示范工程的推广。政府引导金融机构对既有建筑节能改造、可再生能源的应用以及民用建筑节能示范工程等项目提供支持。民用建筑节能项目依法享受税收优惠。
  第九条 国土资源部门出让建设用地时,应当将有关民用建筑节能的内容和要求列入土地使用条件。
  第十条 我市重点推广节能型的建筑结构、附属设施及其相应的施工工艺。重点发展下列建筑节能技术与产品:
  (一)新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与产品;
  (二)节能门窗的保温、隔热技术和密闭技术;
  (三)集中供热和热、电、水、冷联产联供技术;
  (四)采暖供热系统温度调控和分户热量计量技术与装置;
  (五)太阳能、地热等可再生能源的应用技术与设备;
  (六)建筑照明节能技术与产品;
  (七)空调制冷节能技术与产品;
  (八)既有民用建筑的建筑节能改造技术;
  (九)其他技术成熟、效果显著的节能技术。
  第十一条 本市民用节能建筑必须选用国家、省推广认定和核准的建筑节能技术、产品、材料和设备。
  第十二条 市、县(市)人民政府城乡规划行政主管部门在组织编制城乡总体规划时,应当按照民用建筑节能的要求,确定建筑的布局、形状和朝向。城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查,应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见;对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。
  第十三条 相关单位应当遵守下列规定:
  (一)施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准进行审查,对不符合民用建筑节能强制性标准的,施工图设计文件不予通过,相关主管部门不得颁发施工许可证。
  (二)建设单位应当按照民用建筑节能设计要求和标准委托设计;不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工,不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。
  按照合同约定由建设单位采购墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的,建设单位应当保证其符合施工图设计文件要求。
  (三)设计单位应当依据民用建筑节能设计标准和规范进行设计。
  (四)施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验,不符合施工图设计文件要求的,不得使用。
  (五)工程监理单位应当按照民用建筑节能强制性标准对民用建筑工程实施监理。发现违规的,应当要求改正;拒不改正的,工程监理单位应当及时报告建设单位和有关主管部门。未经监理工程师签字,墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备不得在建筑上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。
  第十四条 建设单位组织竣工验收,应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验;对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告。
  第十五条 房地产开发企业应当将所售商品住房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息载入《住房使用说明书》和售房合同,同时在销售现场显著位置予以公示。 第十六条 本市鼓励多渠道筹集资金进行既有公共建筑节能改造,推行合同能源管理模式,鼓励以引进资金和产权人自筹资金等方式,推进既有公共建筑节能改造。投资人按合同约定取得节能改造收益。
  第十七条 既有民用建筑节能改造,事前应当对改造的必要性、可行性以及投入收益比进行科学论证。节能改造应当符合现行民用建筑节能标准,确保既有民用建筑结构安全,优化使用功能。 
  第十八条 市、县(市)区人民政府对财政投资的达不到节能标准的大型公共建筑优先予以节能改造。对其他经论证确需改造的居住建筑,在尊重所有权人意愿的基础上进行。节能改造应当制定节能改造计划,明确预期目标和制定实施方案,报本级人民政府批准后实施。
  第十九条 国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的节能改造,应当制定节能改造方案并进行论证,按照国家有关规定办理相关审批手续后进行。国家机关办公建筑的节能改造方案,由管理机关事务工作的机构负责制定并组织实施。
  各级人民政府及其有关部门、单位不得违反国家有关规定和标准,以节能改造的名义对前款规定的既有建筑进行扩建、改建。
  第二十条 国家机关办公建筑的节能改造费用,由县级以上人民政府纳入本级财政预算。居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑的节能改造费用,由建筑所有权人和政府分别负担。
  第二十一条 民用建筑节能改造应当注重提高能源利用效率,坚持建筑围护结构与室内供热系统分户分栋计量改造、室温调控装置安设、供热输配管网与热源改造、公共建筑用电分项计量改造等项目同步设计、同步施工、同步验收,有条件的应当采用可再生能源。
  第二十二条 市建设行政主管部门应当对既有民用建筑节能改造项目的实施主体、资金筹措、改造方案等进行审核,并依据民用建筑节能设计标准对本地区既有民用建筑节能改造项目组织验收评价。
  第二十三条 市建设行政主管部门应该根据我市气候、能源条件制定建筑节能运行管理标准并监督实施。
供热单位、房屋产权单位或者其委托的物业服务单位应当制定相应的建筑节能运行管理制度。
  第二十四条 房屋所有权人、供热单位或受委托的物业服务单位应对围护结构、供能系统定期进行维护管理。国家机关办公建筑和大型公共建筑的所有权人或者使用权人应当建立健全节能管理制度和操作规程,对建筑用能系统进行监测、维护,并定期将分项用电量报县级以上地方人民政府建设行政主管部门。
  第二十五条 违反本办法规定的行为,《民用建筑节能条例》已有处罚规定的,按其规定执行。
  第二十六条 对行政处罚决定不服的,被处罚人可依法申请行政复议或直接向人民法院起诉。
  第二十七条 本办法由市政府负责解释。
  第二十八条 本办法自2009年1月11日起施行。




自假冒专利罪入刑以来,围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外,甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看,近些年来,“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长,但假冒专利罪的立案数几乎为零,得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为,既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利,可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪,在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应,无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整,假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发,尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析

《专利法》及其实施细则修改后,有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化:其一,原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条,即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二,修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品;(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计;(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定,专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改,是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上,对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改,新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后,有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼,体现了较高的立法技术。

其一,立法技术更科学、逻辑更周延。一方面,原细则第八十四条第一项规定,“未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然,本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可,在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”,而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项,即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为,则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为,则不仅弥补了这一立法漏洞,而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面,新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时,把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言,尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看,两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来,而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是,从实践中打击假冒专利行为的角度说,仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术,而产品说明书却作如实说明的;或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的,对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整,很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上,正是基于类似的考虑,新细则在界定假冒专利行为时,也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然,以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式,在专利权保护实践中结合具体案情,运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是,对新细则第一款第一、三两项所规定的,通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的,由于不同载体与产品的关联度存在差别,对同一产品而言,当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时,采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利,载体之间应当有位阶之分。笔者认为,从关联度的角度看,产品或产品包装、产品说明书、其他材料(包括广告、其他宣传材料、合同等)通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例,以位阶关系来识别,宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的,是相对而不是绝对的,不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性,“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二,充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比,新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款,来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾,以适应专利权保护的要求。

二、假冒专利行为的刑法规制思考

长期以来,理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微,其主要焦点在于:是否应该区分假冒他人专利与冒充专利;冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴;以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性;专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例,即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案(征求意见稿)》,其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为,对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上,立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。

(一)原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题

主张犯罪化的主要理由,一是冒充专利与假冒他人专利行为相比,两者具有类似的行为方式,都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益,具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家,基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法,即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名,而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为,冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是,由于专利号本身与商品的商标不同,起不到区别产品来源的作用,行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号,完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式,冒充专利产品和专利方法,达到假冒他人专利可以达到的目的。因此,对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设,而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为,刑事立法理应积极调整应对,以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说,高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述,确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名,或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。

(二)假冒专利罪的行为方式问题

除了新细则第八十四条第一款第一项外,对其他四项假冒专利行为,刑事立法该作何选择?

其一,关于第三项,即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看,行为人在实施本项行为时,无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别,而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述,由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性,本项行为也应纳入假冒专利罪调整。

其二,关于第二项和第四项。笔者认为,对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于:一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件,与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同;二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的;三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点,第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的,使其有恃无恐地牟取非法经济利益,而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥,直接危害消费者利益。从第四项伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件来看,行为人的最终目的是用于特定的产品,以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说,本属于预备性质的行为,但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性,任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此,第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的;四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注册商标罪、侵犯著作权罪之外,单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式,另行设立伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪,以实现知识产权的均衡保护。

其三,关于第五项,即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律,除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外,兜底条款一般只用于“情节”类,而不适合于“行为”类的规定,在假冒专利的刑法规制中不宜采用,以维护罪刑法定的刑法基本原则。

(三)假冒专利行为刑法规制的法律形式

从假冒专利罪立法和司法层面看,自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里,对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式,无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定,以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议,并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年,《专利法》细则对假冒专利进行了界定,但也只有行政法规上的意义,不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此,在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状,进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中,这种“参照”则变成了“依照”,该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。

笔者认为,无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪,都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定,对有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说,空白罪状是对具体的犯罪行为有规定,只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下,所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷,也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款,除了通过《刑法》自身的修改来完善外,任何借助法律解释和法律适用方法,或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为,其合宪性都值得考问。

此外,对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究,应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国,几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式,明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看,该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应,《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定,要么直接来自于两法的上述内容,要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为,就未包含在《著作权法》第四十七条之中,而是《刑法》的另行规定。这种立法模式,既符合立法的明确性原则,也符合《立法法》的要求。遗憾的是,本次《专利法》的修改没有采用这一模式,也没有解决假冒专利行为的明确界定问题,而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是,必须明确的是,后者作为行政法规,其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式,将来应当以刑法修正案形式予以明确,而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪(变)造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为,一并在刑法修正案中作出规定。



参考文献:
①王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版P302;
②王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版303;
③于阜民著:《专利权的刑事保护》社会科学文献出版社2005年第1版P198。