论行政复议中的抽象行政行为/李游
作者:法律资料网
时间:2024-05-19 13:41:46
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论行政复议中的抽象行政行为
李 游
《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第六条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审理申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定实施。”以上是关于抽象行政行为申请审查的规定。
对于抽象行政行为是否纳入行政复议的范围是理论界、学术界和实际部门均十分关注的问题，从1990年《行政复议条例》的施行到1999年《行政复议法》的颁布实施，在这九年的时间中，许多学人经过了艰苦的探索和激烈的争论，终于使抽象行政行为纳入了行政复议的范围。
一、抽象行政行为的概念、范围
抽象行政行为是行政机关制定行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为。从特征上看，抽象行政行为具有三个特征：一是该行为针对的对象是非特定人而不是某些特定的人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以反复适用的而不是一次性的。纳入行政复议的抽象行政行为的范围在《行政复议法》中有明确的规定，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“规章”以下的“规定”不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该“规定”的审理申请。这一“规定”有两层含义：
(一)对哪些“规定”可以提出审查请求。行政机关制定的具有普遍约束力的“规定”的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下的规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。根据国务院的《法规规章备案规定》，法规和规章都有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查可以解决问题。现在出现问题较多的是规章以下的规范性文件。1因此，《行政复议法》中规定的抽象行政行为的范围指的是“规章以下的规范性文件”，即开篇所列第六条规定的具体内容。本文中的抽象行政行为均指此范围内之行为。
(二)公民、法人或者其他组织认为不合法的，如何提出审查申请。能够提出审查请求的只有受依据该规范性文件作出的具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织，这样规定可以避免行政机关陷入不断的纠纷之中。此外，公民、法人或者其他组织还不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对具体行政行为提出复议申请时，一并提出。
二、为何必须将抽象行为纳入行政复议的范围
(一)从抽象行政行为的性质来说，由于它是针对普通对象作出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。2
(二)从社会现状来看，目前有些行政机关假借抽象行政行为之手，违法征收、摊派、收费、处罚、以权谋私等侵犯公民利益的问题非常严重，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致管理失控，公民的合法权利无法得到保障。既然抽象行政行为可能侵犯公民的合法权益，那就应当给公民一个权利救济的途径，即将抽象性行政行为纳入行政复议范围是必要的。
(三)从行政复议和行政诉讼的关系来说，也应将抽象性行政行为纳入行政复议的受案范围。二者作为对行政行为的监督制度，在宗旨和目的上是相同的，都是为维护和监督行政机关行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，它们不是同一制度的重复，二者有个分工和协作问题。行政诉讼作为司法权对行政权的一种监督形式，它受一个国家的政治体制、法律传统和法制观念等诸多因素的影响，司法权监督行政权的广度和深度都受限制。行政复议作为一种行政上的救济制度，它有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。3因此，将抽象行政行为纳入行政复议法的范围是很有必要的。
对于将抽象行政行为纳入行政复议轨道，不单是我国现状的要求，其他国家和地区等也有类似的规定。例如，美国《联邦行政程序法》第553条第5项规定：“各行政机关应给予有利害关系的申请人发布、修改或废除某规章的权利。”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国也有类似的规定：“由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时，根据行政法院的判例，利害关第人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。”“由于事实情况的重大变迁，因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。”4另外，我国台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组织法均规定，各部就主管事务，对于各地最高法院及行政首长之命令或处分，认为有违背法令或超越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或撤销之。5在韩国，公民对因中央或地方行政机关的违法、不当或消权的行政行为损害其合法权益时，除法律另有规定外，都可以提出行政诉愿。在日本，对处分决定不服的，可以提出审查请求或提出异议申请。在《日本行政不服审查法》第三条第二款中规定：“审查请求是向施行处分的行政厅(以下称‘处分厅’)或不作为的行政厅(以下称‘不作为厅’)以外的行政厅提出的，异议申请是向处分厅或不作为厅提出的。”可见，我国将抽象行政行为纳入行政复议之前，其他许多国家和地区早已先行一步了。
三、抽象行政行为纳入行政复议后的法律问题
在将抽象行政行为纳入行政复议范围之后，现在，仍存在着一些现实问题和法律问题，这些问题不解决，势必会影响对于抽象行政行为的管理和规范。
(一)复议的条件
首先，复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能申请复议，则应参照与行政复议法相配套的其他制度的基本原则来确定。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为。因此，申请复议的条件就不能等同于具体行政行为申请复议的条件。因抽象行政行为与法律效力之间有个时间差，所以不该以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。这样可避免不必要的损失。6《行政复议法》中，对《行政复议条例》规定的复议申请期限作了调整，由公民、法人或者其他组织提出行政复议申请的期限由知道情况之日起“十五日内”改为“六十日内”。其主要理由是：1?对于一个老百姓来说，知道自己受到了侵害，往往不知道采取什么方式补救，知道了方式又投诉无门，等到真正找到解决的方法，可能已过了复议申请期了，所以应适当延长申请期限。2?对抽象行政行为的审查，情况更为复杂，多数需要律师或专家的帮助，所以“六十日”之规定为此创造了条件。3?其他国家和地区大都规定在三十日至六十日之间。这样，在申请期延长的条件下，再加上不能以其人身、财产权已经受到实际影响和侵害为前提，对于申请人的保护会更完整些。
(二)复议的效果
《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿，请求行政机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”行政复议中发生的赔偿，要经过以下程序：其一，赔偿请求人向行政复议机关提出赔偿请求；其二，行政复议机关根据请求确认是否存在应予赔偿的情形；其三，作出行政复议决定时，同时也决定申请人履行赔偿责任的具体内容。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求，因为未适用该抽象行政行为，就意味着他并不具有申请资格，自然无权获得赔偿。
(三)复议的性质
由于《行政复议法》第19条规定不服行政复议的，可向法院提起行政诉讼，那么法院就要审查抽象行政行为本身合法性的问题，这就势必扩大了行政诉讼的受案范围。另外，目前在我国行政诉讼的案件远远超过行政复议，行政复议案件上不来的主要原因之一是人们认为行政机关的裁决有失公正，所以为保证行政复议得到公正的解决，原则必须给其留有诉诸法院的出路，应当允许一切行政争议都可以最终诉诸法院作出裁决。7
我国宪法第89条规定国务院有权改变或撤销各部、委发布的不适当命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。地方组织法第59条规定县级以上各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当决定、命令。由此可见，依据宪法和组织法的规定，将抽象行政行为纳入行政复议的范畴是有法可依的。
注释：
1乔晓阳主编《中华人民共和国行政复议法释解》，中国言实出版社出版，1999年，第74—75页。
2马怀德《将抽象行政行为纳入行政复议的范围》，载于《中国法学》1998年第2期。
3童卫东《论对抽象行政行为的行政复议权》，载于《法学杂志》1997年第6期。
4王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第150页。
5(台)翁岳生《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1990年版，第113页。
6同2。
7同1，第119页。
(作者单位：黑龙江大学法学院)
李 游
《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第六条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审理申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定实施。”以上是关于抽象行政行为申请审查的规定。
对于抽象行政行为是否纳入行政复议的范围是理论界、学术界和实际部门均十分关注的问题，从1990年《行政复议条例》的施行到1999年《行政复议法》的颁布实施，在这九年的时间中，许多学人经过了艰苦的探索和激烈的争论，终于使抽象行政行为纳入了行政复议的范围。
一、抽象行政行为的概念、范围
抽象行政行为是行政机关制定行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为。从特征上看，抽象行政行为具有三个特征：一是该行为针对的对象是非特定人而不是某些特定的人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以反复适用的而不是一次性的。纳入行政复议的抽象行政行为的范围在《行政复议法》中有明确的规定，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“规章”以下的“规定”不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该“规定”的审理申请。这一“规定”有两层含义：
(一)对哪些“规定”可以提出审查请求。行政机关制定的具有普遍约束力的“规定”的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下的规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。根据国务院的《法规规章备案规定》，法规和规章都有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查可以解决问题。现在出现问题较多的是规章以下的规范性文件。1因此，《行政复议法》中规定的抽象行政行为的范围指的是“规章以下的规范性文件”，即开篇所列第六条规定的具体内容。本文中的抽象行政行为均指此范围内之行为。
(二)公民、法人或者其他组织认为不合法的，如何提出审查申请。能够提出审查请求的只有受依据该规范性文件作出的具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织，这样规定可以避免行政机关陷入不断的纠纷之中。此外，公民、法人或者其他组织还不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对具体行政行为提出复议申请时，一并提出。
二、为何必须将抽象行为纳入行政复议的范围
(一)从抽象行政行为的性质来说，由于它是针对普通对象作出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。2
(二)从社会现状来看，目前有些行政机关假借抽象行政行为之手，违法征收、摊派、收费、处罚、以权谋私等侵犯公民利益的问题非常严重，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致管理失控，公民的合法权利无法得到保障。既然抽象行政行为可能侵犯公民的合法权益，那就应当给公民一个权利救济的途径，即将抽象性行政行为纳入行政复议范围是必要的。
(三)从行政复议和行政诉讼的关系来说，也应将抽象性行政行为纳入行政复议的受案范围。二者作为对行政行为的监督制度，在宗旨和目的上是相同的，都是为维护和监督行政机关行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，它们不是同一制度的重复，二者有个分工和协作问题。行政诉讼作为司法权对行政权的一种监督形式，它受一个国家的政治体制、法律传统和法制观念等诸多因素的影响，司法权监督行政权的广度和深度都受限制。行政复议作为一种行政上的救济制度，它有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。3因此，将抽象行政行为纳入行政复议法的范围是很有必要的。
对于将抽象行政行为纳入行政复议轨道，不单是我国现状的要求，其他国家和地区等也有类似的规定。例如，美国《联邦行政程序法》第553条第5项规定：“各行政机关应给予有利害关系的申请人发布、修改或废除某规章的权利。”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国也有类似的规定：“由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时，根据行政法院的判例，利害关第人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。”“由于事实情况的重大变迁，因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。”4另外，我国台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组织法均规定，各部就主管事务，对于各地最高法院及行政首长之命令或处分，认为有违背法令或超越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或撤销之。5在韩国，公民对因中央或地方行政机关的违法、不当或消权的行政行为损害其合法权益时，除法律另有规定外，都可以提出行政诉愿。在日本，对处分决定不服的，可以提出审查请求或提出异议申请。在《日本行政不服审查法》第三条第二款中规定：“审查请求是向施行处分的行政厅(以下称‘处分厅’)或不作为的行政厅(以下称‘不作为厅’)以外的行政厅提出的，异议申请是向处分厅或不作为厅提出的。”可见，我国将抽象行政行为纳入行政复议之前，其他许多国家和地区早已先行一步了。
三、抽象行政行为纳入行政复议后的法律问题
在将抽象行政行为纳入行政复议范围之后，现在，仍存在着一些现实问题和法律问题，这些问题不解决，势必会影响对于抽象行政行为的管理和规范。
(一)复议的条件
首先，复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能申请复议，则应参照与行政复议法相配套的其他制度的基本原则来确定。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为。因此，申请复议的条件就不能等同于具体行政行为申请复议的条件。因抽象行政行为与法律效力之间有个时间差，所以不该以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。这样可避免不必要的损失。6《行政复议法》中，对《行政复议条例》规定的复议申请期限作了调整，由公民、法人或者其他组织提出行政复议申请的期限由知道情况之日起“十五日内”改为“六十日内”。其主要理由是：1?对于一个老百姓来说，知道自己受到了侵害，往往不知道采取什么方式补救，知道了方式又投诉无门，等到真正找到解决的方法，可能已过了复议申请期了，所以应适当延长申请期限。2?对抽象行政行为的审查，情况更为复杂，多数需要律师或专家的帮助，所以“六十日”之规定为此创造了条件。3?其他国家和地区大都规定在三十日至六十日之间。这样，在申请期延长的条件下，再加上不能以其人身、财产权已经受到实际影响和侵害为前提，对于申请人的保护会更完整些。
(二)复议的效果
《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿，请求行政机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”行政复议中发生的赔偿，要经过以下程序：其一，赔偿请求人向行政复议机关提出赔偿请求；其二，行政复议机关根据请求确认是否存在应予赔偿的情形；其三，作出行政复议决定时，同时也决定申请人履行赔偿责任的具体内容。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求，因为未适用该抽象行政行为，就意味着他并不具有申请资格，自然无权获得赔偿。
(三)复议的性质
由于《行政复议法》第19条规定不服行政复议的，可向法院提起行政诉讼，那么法院就要审查抽象行政行为本身合法性的问题，这就势必扩大了行政诉讼的受案范围。另外，目前在我国行政诉讼的案件远远超过行政复议，行政复议案件上不来的主要原因之一是人们认为行政机关的裁决有失公正，所以为保证行政复议得到公正的解决，原则必须给其留有诉诸法院的出路，应当允许一切行政争议都可以最终诉诸法院作出裁决。7
我国宪法第89条规定国务院有权改变或撤销各部、委发布的不适当命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。地方组织法第59条规定县级以上各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当决定、命令。由此可见，依据宪法和组织法的规定，将抽象行政行为纳入行政复议的范畴是有法可依的。
注释：
1乔晓阳主编《中华人民共和国行政复议法释解》，中国言实出版社出版，1999年，第74—75页。
2马怀德《将抽象行政行为纳入行政复议的范围》，载于《中国法学》1998年第2期。
3童卫东《论对抽象行政行为的行政复议权》，载于《法学杂志》1997年第6期。
4王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第150页。
5(台)翁岳生《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1990年版，第113页。
6同2。
7同1，第119页。
(作者单位：黑龙江大学法学院)
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