公司重组并购的问题与对策

张华


　　前言
　　进入二十一世纪以来,随着经济全球一体化趋势的发展,公司重组并购日益受到许多公司乃至各国政府的极大重视。在我国,公司重组并购也已经发展成为各公司整合优势资源的必要手段，更为公司优化结构和加快发展的重要形式。目前我国正处于全球经济一体化下的新兴市场经济,正因为如此，重组并购在这一历史阶段具有非凡的意义和价值。
　　一、公司重组并购的意义
　　1、 优化资源配置,带来规模经济效应
　　我国经济发展中存在一个主要问题就是产业结构过度分散，公司通过重组并购后,促使产业结构集中,消除公司之间的不合理竞争,取得规模经济效应,这主要体现在两个方面：1、公司生产阶段的规模经济效应。其主要表现为：①公司通过重组并购对公司的资产进行优化配置，达到最好的经济效益，降低公司的生产成本；②重组并购也可以使公司走专业化道路，达到精益求精的效果；③重组与并购还能促使各生产过程有机的配合起来，有效的利用现有资源以产生规模经济效益。2、公司经营阶段的规模效应。公司通过重组并购可以针对不同的顾客或市场需求有针对性的生产和服务，满足所有消费者的需求；重组并购还可以集中足够的资源用于产品的研究、设计、开发等方面，迅速推出新产品，采用新技术；加强市场占有率，扩大公司规模，减少公司融资或上市的难度等。
　　2、 降低经营风险
　　公司通过重组购并，能增加公司生产的产品种类，实行公司经营的多样化即所谓的多条腿走路，从而大大的降低了公司的风险。此外，如果公司单独开发一个新领域，从投资新建到生产销售，不仅要开发新的生产能力，还要花费大量的时间、财力和精力以获取稳定的原料供应，寻找合适的销售渠道，开拓和争夺市场份额，导致公司生产经营的不确定性因素较多，风险成本较高。公司通过重组购并则可以避免这些风险。对于小公司来说，通过重组购并可以解决资金短缺问题，避免发生财务困难的风险。
　　3、加强公司内部管理
　　良好的公司法人治理结构是公司持续健康发展的保证。通过公司的重组并购，管理完善的公司可以改善被重组或并购的公司的内部管理问题，使公司资源得到充分利用，转亏为盈，从而提高经济效益。同时,公司治理结构的完善也对重组并购的顺利进行有重要作用。上市公司并购重组可以形成控制权市场,一定程度上可以分散上市公司的股权集中度,从而弥补上市公司的股权结构性缺陷,同时形成市场约束和激励机制,促使上市公司治理结构的改善。

　　二、公司重组并购过程中存在的主要问题
　　1、政府干预公司过多
　　西方发达国家,公司之间的重组并购是一种纯粹的市场行为,完全按照市场化进行程序运作。政府只是对法律及宏观调控政策进行干预。而在我国的公司并购中,地方政府变成了主角。大部分国有公司的重组并购都带有较强的政府意志,地方政府为了消灭亏损公司而进行并购,不是从公司自身发展的需要出发进行并购。如攀枝花钢铁公司在上级压力下于1990 年6 月兼并了累计亏损达2000 多万元渡口钢铁厂,为救活后者,攀钢不惜以低于市场的价格向渡钢提供原料,但仍无济于事,截至1992 年8 月,渡口钢铁厂累计亏损达4200 多万元,负债达9000 多万元,只好全面停产,使攀枝花钢铁公司背上了沉重的负担。1994 年6 月,浙江康恩贝集团股份有限公司兼并了浙江凤凰化工股份有限公司,几年之中,康恩贝对凤凰化工注入了许多优质资产,进行了多方面的改革与调整,先后实施了三次资产重组,但仍未能阻止凤凰化工亏损的颓势,损失极为惨重。这些涉及到上市公司的国有股并购,必须经过主管部门审批后才能称为是实质性的重组,其收购的程序极具政府化。这样既不利于市场主体的培育,同时也违背了市场竞争的公平、公正原则。
　　2、信息来源不充分
　　我国目前没有形成有效的中介机构市场,能提供高质量的中介服务机构很少,投资者信息来源不充分,从而在客观上加大了重组并购的风险与成本。在传统的转轨经济条件下,投资者往往对商业机构的权威性与诚信度表示怀疑。与国外接受了市场严峻考验的中介机构不同的是,为避免业内恶性竞争,我国中介机构在行业准入、特许权发放上均由行政手段层层把关。中介机构种类单一,服务内容少。由于竞争不充分,致使该行业没有受到市场反复的考验与淘汰,行业竞争意识、风险意识淡薄,加之政策的不稳定性。因此,它们往往看重的是短期利益而忽略长期发展,同行间恶性竞争现象明显,由此而衍生出与委托人共同造假的现象屡见不鲜。
　　3、监管重组并购的法律制度不完善
　　市场经济的一切行为都应该接受法律、法规、制度的约束。公司间的重组并购就是一种市场经济行为,必然要依法办事。目前我国虽有一些与并购相关的法规制度,如《公司法》、《证券法》等，但各项法规之间存在不协调的因素,并且体系不够完善,对并购双方的利益规定不够明确,从而使重组并购不具有权威性的法律法规的监管,出现了各种违法现象，如转移利润、操纵利润、国有资产转移、收取个人好处费及偷税漏税等等,严重的阻碍了我国市场经济稳定健康的发展。
　　4、重组并购后公司之间的文化冲突
　　公司文化冲突主要包括公司家领导艺术及工作作风的差别、公司员工精神风貌以及士气上的差异、公司文化氛围的不同等等，实质上是一个组织的价值观、信仰及处理问题的准则。这些在文化上表现出来的差异性是在长期的发展中形成的，是内化于公司的带有根本性的冲突，是公司制度、机制、组织和心理冲突的集中表现。

　　三、公司重组并购的对策
　　1、尽可能的减少及改善政府对公司重组并购的行政干预，由政府对公司产权交易实行宏观监控。单纯的依靠政府行政手段并不能从根本上解决公司重组并购中产生的问题,反而可能产生一些负面效应。只有完善产权交易机制、完善公司的内部约束机制和利益激励机制,才能从根本上杜绝问题的产生。作为一种市场行为,应尽量避免使用行政手段管理和控制。不管交易在场内还是场外进行,必须由取得专业资格的资产评估机构对出让产权的公司进行资产评估。公司重组并购是一种公司行为、市场行为,公司根据自身发展、扩大规模和转换公司经营机制需要进行改组、重组、并购。政府可以指导或引导公司开展重组并购,但必须尊重市场经济规律、尊重公司、尊重市场,减少行政干预,让公司能够自行其事。
　　2、增强投资者意识,共享有效信息
　　公司的财务会计信息是并购价格确定的重要依据。由于证券市场的有效性问题,导致公司财务报表和股价等信息有着明显的局限性。公司财务报表和股价不可能与公司基本情况及变化完全一致,在我国财务报表的水分较多,利润操纵行为客观存在。正是由于这些情况很容易导致交易价格过高,价值低估,使投资者判断失误。另外对公司未来现金流量的预测也存在很大的不确定性。在这种市场环境中,加强投资者意识,寻找可信中介机构实际上成了防范财务陷阱的重要的一步。在公司实际操作稳健审慎与中介机构服务完善到位的情况下,许多风险是完全可以避免的。若能共享有效信息,成功避开财务陷阱,必将大大提高公司的重组并购效率与成功率。
　　3、加强法制建设
　　建立完善的法律体系，是公司重组并购成功的重要保障，为公司资产重组并购提供良好的法律环境和法制保障问题,不单是颁布几部法律法规的问题,应是建立健全一整套的法律保障体系。这种法律保障体系的内容包括:产权交易市场秩序化、政策法规明确化、政府行为规范化、国有资产管理法律化、金融体制完善化和收购程序合理化等等。只有让重组并购处于一整套完整体系的法律保障中，才能使资产重组并购行为真正的健康发展。
　　4、促进公司文化的有机整合
　　公司并购的文化整合作为长时间以来被众多并购公司所忽略的问题，往往却是决定并购是否成功的标志。公司并购的过程既是原有公司文化模式被打破的过程，又是新公司的公司文化模式形成和发展的过程，同时也是两种公司文化相互交融、整合的过程。其最终目的就是建立公司共同的价值观，逐渐造就一个拥有共同价值观为核心的公司文化。如海尔集团在1995 年兼并原青岛红星电器厂时,对于这家曾是全国三大洗衣机厂之一、但在兼并前负债率高达144 %、资不抵债1133 亿元、拥有3500 名职工的大型公司,海尔只是派去了3 名公司文化中心管理人员,通过输入海尔文化及管理模式,仅3 个月就使红星电器厂扭亏为盈,半年盈利50 多万元,显示出文化融合和“无形资产盘活有形资产”的巨大潜力。实践证明,高度重视在被兼并公司中融入兼并公司的先进文化和管理模式,才能振奋精神,激励士气,转变机制,使被兼并公司重新焕发出活力,才可能在不增加或少增加物质投入的情况下,改变落后公司的面貌。

　　总之，公司重组并购是当今世界经济发展的一个重要趋势。随着我国市场经济的发展，法律制度的不断完善，重组并购将是大多数公司做大做强必不可少的战略选择。通过重组并购后发展新的利益增长点、加强产品的市场占有率，为公司赢得市场“话语权”，打造出一个个新的世界500强。
作者单位：北京市君泽君律师事务所 电话：13911001960

参考文献：
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析商标使用许可期限届满后库存产品的处理

一、实践中产生的争议
商标使用许可制度是国际上通行的一种制度。在许可人与被许可人双方之间有条件合作的基础上,实行商标使用许可制度，对于促进企业间发展横向联合，促进技术的转让和引进，发挥企业优势，扩大名牌商品的生产，满足消费者需要，提高社会经济效益，具有十分重要的作用。商标注册人可以通过商标使用许可的手段，扩大市场占有率，提高企业知名度。同样，商标被许可人也可以通过被许可使用他人注册商标，提高企业的经济效益。因此，商标使用许可制度受到了许多企业的青睐。
商标使用许可是指商标权人依法将部分或者全部商标使用权许可给他人使用，并收取一定的使用费作为对价的行为。商标许可使用后，商标权人并不丧失商标权，被许可人仅取得商标使用权。在审判实践中出现了许多因商标使用许可合同许可期限届满后，被许可人销售库存产品而引起的商标侵权纠纷。商标使用许可合同终止后，对许可期限内生产的库存产品如何处理，尤其是被许可人能否继续销售库存产品，引起了很大的争论。目前，主要有两种意见：一种意见认为，被许可人无权销售库存产品，这种销售行为同样构成商标侵权。商标权是权利人享有的一种专有权利，在商标许可合同期限届满后，被许可人对库存产品的销售行为必将侵犯商标权人享有商标权，因此，库存产品不能销售。
另一种意见认为，被许可人有权销售库存产品，这种销售行为不构成商标侵权。理由：1、库存产品是在许可期限内生产的，期限届满后，被许可人仍旧可以销售，此种销售行为不违反法律的禁止性或强行性规定，因而是合法的；2、被许可人已对协议期生产但仍未售出的产品，投入了资金、人力，如果不准其销售，将造成产品的积压，会给其带来损失，因此被许可人的销售行为是为了减少自己损失的一种自助行为；3、库存产品是在商标使用许可期限内生产的，许可人与被许可人有共同的利益，被许可人对库存产品的销售对许可人而言，也是有利的，因此被许可人可以继续销售库存产品。
二、目前的法律规定
目前，我国的商标使用许可制度主要是由《商标法》和《商标法实施条例》进行规范和调整的。
1、《商标法》第40条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。
2、《商标法实施条例》第43条规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定；商标法第40条规定的商标使用许可包括以下三类：（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；（二）、排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用注册商标；（三）、普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。第4条规定：商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的许可人、注册商标财产权利的合法继承人。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
从以上规定可以看出，目前我国法律对商标使用许可的内容即当事人双方的权利义务关系没有作具体、明确的硬性规定，如商标使用费的结算方式和支付时间、商标标识的管理、合同终止后双方的权利义务、违约责任等等。这些内容主要由当事人在商标使用许可合同中协商确定。可以这么说，在商标使用许可期限届满后，被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品，现行法律并未作出明确的规定。
三、商标使用许可期限届满后库存产品的处理
由于现行法律对这一问题并没有作出明确规定，那么，在商标使用许可期限届满后，库存产品应该如何处理呢？笔者认为，若商标使用许可合同中有明确约定的，依约定处理；若商标使用许可合同中未明确约定或者约定不明的，则应根据法律的基本原理和基本精神予以灵活处理。
（一）合同有约定的，依约定处理。
民事领域遵循意思自治原则。意思自治原则是指在与政治国家相对的私法关系中，无论是设定权利还是设定义务，都完全取决于民事主体自由意志的基本法则理念。在知识产权领域，也同样实行意思自治。只要不违背国家强行性法律的规定，允许当事人自由设定权利、自由设定义务。在商标使用许可合同中，如果许可人与被许可人明确约定在许可期限届满后的一定期限内，被许可人可以销售库存产品，那么被许可人就有权销售库存产品；反之，被许可人则无权销售库存产品，若被许可人继续销售库存产品则构成商标侵权。
（二）合同没有约定的，依不同情形，不同处理
如前所述，目前我国的法律对商标使用许可合同的权利义务关系几乎没有作出具体的规定，这一内容几乎完全依赖于当事人的意思自治。在审判实践中，我们发现这一问题尚未引起足够的重视。当事人对许可期限届满后，被许可人能否销售库存产品几乎没有什么约定。若合同中对库存产品问题没有约定，许可期限届满后，被许可人能否继续销售库存产品，继续销售行为是否构成商标侵权呢？在这种情况下，有必要进行法律解释，运用利益衡量的科学方法，综合平衡各方面的利益关系，针对不同的情形，进行不同的处理。
法律实际上就是对现实生活中各种利益冲突进行妥当的协调，解决当事人之间以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突，实现不同主体之间的利益平衡。梁慧星说，法是为解决社会现象中发生的纷争而做出的基本准则，成为法律调整对象的纷争无论从何种意义上都是一种利益的对立和冲突。法律公平与否，取决于利益平衡与否。利益衡量理论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于上世纪60年代在《法解释的理论与利益衡量》中提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应该受到保护。具体到法律应用处理时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。因此，所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比
较衡量，作出本案当事人哪一方应当受法律保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。
在商标使用许可合同期限届满后对库存产品如何处理这个问题上存在着下列几方面的利益：一是许可人的利益；二是被许可人的利益；三是消费者的利益；四是社会的利益。若在原商标使用许可合同期限届满后，商标权人又与第三人签订了新的商标使用许可合同，则还涉及到新被许可人的利益。对于许可人来说，知识产权是权利人享有的一种专有权利，在商标使用许可合同期限届满后，被许可人已不享有商标使用权，其对库存产品的销售，必然侵犯许可人的商标专用权；对于被许可人来说，库存产品凝结了被许可人的财力、物力和人力，如果不准许其销售，将造成产品的积压，从而给其带来巨大的经济损失；对消费者来说，被许可人继续销售库存产品，不会造成他们对商品或商品来源的误认；若被许可人不能继续销售侵权产品，那么凝结人力、物力、财力的库存产品就会白白烂在仓库里，这是任何法律体制下都不允许的，也不符合我们建设节约型社会的要求；若在某特定地域有新被许可人，被许可人销售库存产品必然会影响新被许可人的市场份额，损害新被许可人的利益，侵犯新被许可人的商标使用权。因此，要正确处理库存产品，就要对这几种利益进行综合衡量，得出法律应当保护哪一方利益的实质判断，然后再从法律上寻找根据。
1、许可期限届满后，许可人没有与第三人签订新的商标使用许可合同的情形。对这种情况下进行利益衡量分析应当区分商标使用许可合同的不同类型。
（1）在商标独占使用合同中，许可期限届满后，被许可人原则上可以继续销售库存产品。商标独占使用许可合同中，注册商标仅仅许可给一个被许可人使用，而商标权人自己也不能使用注册商标。这样，商标的使用许可费相对来说是非常高的。凝结了大量人力、物力、财力的库存产品若不能销售，对被许可人来说，损失是非常大的。因此，允许被许可人继续销售库存产品，一方面有利于对被许可人利益的保护，另一方面还能避免产品的浪费，有利于商品的流通、经济的发展。而且这些库存产品或其来源也不会产生混淆或误认。当然，为了防止被许可人滥用权利，从公平角度出发，对被许可人的销售权应当作一定的限制。一般来说，应当对被许可人的销售权规定一个合理的“宽限期”，可以由法官根据个案的实际情况确定，但期限不宜过长。
（2）商标排它使用许可合同可以参照商标独占使用许可，赋予被许可人一定期限的库存产品销售权。这样处理的依据是民法的诚实信用原则。诚实信用原则在本质上属于市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化。它要求在民事活动中，当事人必须诚实、善意；行使权利时不侵害他人与社会的利益；履行义务信守承诺和法律规定；最终达到获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，《民法通则》第4条也可以作为法律适用的依据。
（3）在商标普通使用许可合同中，被许可人往往不是一个而是几个甚至几十个。被许可人支付的商标使用许可费相对而言较低。在许可期限届满后，若赋予被许可人库存产品的销售权，会大大影响许可人的商标专用权和其他商标使用人的权利。因此，在这种情况下，不宜赋予被许可人库存产品的销售权。这样处理的法律依据主要是禁止权利滥用原则。权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利滥用。滥用权利不受法律保护。权利人行使权利本应受法律保护，罗马法上就有“行使自己的权利，无论对于任何人，皆非不法”的观念，法国大革命以后强调“权利绝对”。社会实践的发展证明，在这种思想指导下，权利人不正当地行使权利，会给他人造成损害，也会对社会带来不利，于是产生了“权利滥用”的观念。禁止权利滥用的存在价值，就是民事活动意思自治原则的限制，目的就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。尽管法条未用滥用权利之语，但该条禁止滥用权利的立法意图十分明显。这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式，违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为都是滥用权利的行为。
但是，若让这些库存产品白白烂在仓库里，不但会造成被许可人的经济损失，还会造成社会财富的巨大浪费。一个可行的办法是鼓励许可人或者其他被许可人对库存产品的回收，至于回收的价格，可以由当事人协商确定；协商不成的，由法官根据个案的实际情况予以确定。这主要是依据公平原则。
2、许可期限届满后，许可人与第三人签订了新的商标使用许可合同。此时，由于涉及到第三人即新被许可人的情况，在原商标使用许可合同许可期限届满后，原则上不允许被许可人继续销售库存产品，类似于上述商标普通使用许可的情形。若赋予被许可人库存产品的销售权，会侵犯第三人取得的商标使用权。法律应当保护第三人的合法权益。当然从社会利益角度出发，可以鼓励对库存产品的回收。
3、商标使用许可合同约定商标使用数量的，许可期限届满后，约定数量范围内的产品应允许继续销售。若商标使用许可合同约定的是商标使用数量，被许可人支付商标使用费的依据主要是使用商标的数量。约定商标使用数量，在许可期限届满期时，存在两种情形，一种是被许可人生产的产品超出约定的数量范围；一种是被许可人生产的产品不超出约定的数量范围。在许可期限届满后，属于约定范围内的产品已经支付了相应的商标使用费，因此，允许被许可人继续销售库存产品是符合公平原则的。若超出约定范围的库存产品则不能再销售。



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