讨论分析同居的法律规范

刘成江


　　有配偶者与配偶之外的人的同居行为是违背公序良俗和法律的行为，是受社会公德和广大百姓谴责的。我国《婚姻法》第一章第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。” 第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。社会上对于“包二奶”和“婚外一夜情”等违背夫妻忠实义务的行为也是持否定态度的。我们得承认，在现实社会中的确存在很多的婚姻不是建立在爱情的基础上的，或者是虽然以前有爱情但是在婚后感情变质的情况。恩格斯说：“结婚的完全自由，只有在资本主义生产与由它所造成的财产关系的消灭，把那在今日对选择配偶尚有巨大影响的一切经济旨趣除去以后，才能达到。到那时候，除了相互的爱之外，再也没有别的动机存在。”
　　但是婚姻不仅仅是两个当事人之间的事，婚姻联系着彼此的所有关系，特别是孩子的存在，使婚姻除了爱情外附加了很多其他的内容。这些内容包括夫妻之间的责任义务，包括对孩子的义务，对双方父母亲友的责任和义务，还有对社会的责任。我们说婚姻并不是两个人的简单结合，法律正是考虑到婚姻对于个人的重大意义，才对结婚的年龄和行为能力规定的如此详细。因为婚姻的重要，需要当事人具有成熟的生理和心理，能够对自己的选择和决定负责。因此当你踏入婚姻的殿堂，你就必须要对对方，对社会负起责任。
　　同居作为一种生活方式，有它存在的强有力的现实原因和条件以及强大的社会需求。特别随着人的活动能力和范围的扩大，人的迁徙范围和频度愈来愈高，在大城市中，人的稳定性越来越差，首先表现在工作上面，事业的发展则把婚龄越推越后，而婚姻则需要很多条件，其中一点就是稳定。再者就是房子的问题，在人们的普遍观念中，要结婚了至少要有自己的房子，而现在房子的价格高涨，已经远远超出人们的接受能力，因此有一些想结婚的人也只能暂时的同居在租住的房子内。
　　正所谓“存在即是合理”，任何社会现象都有其存在的社会基础，我们可以不去探究这种现象产生的原因和背景，但是我们不能忽视这种现象的存在。其实在我国，一直以来无论是国家法律还是社会舆论对同居都是持否定态度的。在古代，婚姻之外的两性关系，无论当事双方是否单身还是已有配偶，一旦关系被曝光，后果是十分严重的，像“浸猪篓”便是民间用于处罚犯有此种“罪行”的男女的一种较常见的方法。但是尽管如此，历史上此类事件却常有发生，屡禁不止。改革开放之后，随着西方思想的输入，自由，人权等观念深入民心，人们受到国外同居浪潮的影响，也在国内兴起了同居风。虽然我国法律对于这种同居关系不予保护，但是还是有越来越多的人选择这种生活方式，依我看来，要想把这种趋势压制下来是不太可能的，同居不可能代替婚姻，但是却肯定会慢慢成为一种稳定的婚姻的补充。最高人民法院2001年12月25日发布的《婚姻法若干问题的解释(一)》第5条2款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则，既然我们的宪法，婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法，就只能认为，至少法律是默认同居合法的。法律的这种变化，不能不说是我国法制的一大进步，体现了我国对于人权的重视和尊重。但是仅仅这样是不够的，只要这种现象存在，并且并非一时现象，还可能引起较大的纠纷和事实关系，法律就不可不作表示。在实践中，对于同居案件是不告不理的，但是因为同居牵涉较广，出现纠纷的可能性还是很大的，法律的现行规定对于保护同居的当事人特别是弱势群体是极为不利的。在同居纠纷中，往往是弱者遭到抛弃，或者是妇女子女的利益受到损害。我们的法律对于这一方面的忽视业已引起人们的疑惑。“对于这种现象，法律可以装做没看见吗?难道可以简单地以“非法”二字一笔抹杀吗?许多人并不想结婚，可是由于缺乏应有的保护，以致于在同居之后不得以去结婚或者鸟兽散”。“对于这么一个普遍的现象，中国法律仍是把“同居”置于边缘，不予更多的考虑和关心，可以说“同居”在现实中已成为公众可以基本接纳的生活方式，特别在深圳，道德和舆论的压力几乎不起作用，然而，在法律上，“同居”还未得到应有的认可和保护”
　　对于人们弃结婚而去同居的现象，不可放任为之。我们对此一方面要进行研究，研究其存在的现实性和合理性，根据实际情况，对其加以规范和引导，将其纳入法律规范的范畴;另一方面也需要对我国现存的婚姻制度进行反思和检讨，看是不是存在不合情合理的地方，能否改进合完善，从而“挽回”人们对婚姻的兴趣和信心。对于日益增多的同居人口，法律不能漠视，从各国前例看来，同居之风并非一阵就会过的，反而是会慢慢发展成为一些社会成员的一种固定的生活方式的选择。现在世界上许多国家已经颁布了“同居法”来规范这种社会现象，就现有的资料表明，各国的该做法普遍受到国内外的欢迎和支持，许多自己所在国家和地区的人们不远千里赶到可以登记为“生活伙伴”的国家和地区去登记。也许有的人不能理解这种行为，但是我们还是可以从人们的态度中看到对于法律肯定的渴望。首都医科大学社会医学研究室在2001年作北京市民健康状况调查时发现，在“婚姻情况”调查栏内，4%的北京人填写了“同居”。这些人的年龄分布呈双峰现象，即20至29年龄组同居者占全部同居人口的14%，45至54岁年龄组占32%。从这个调查结果我们可以窥见整个同居情况的严重。法律对于这么多社会成员的权利没有保障，是绝对不应该的。
　　本人将对未来同居立法的主要问题进行探讨。
　　1、 同居者的内涵和登记问题，本人建议同居法中的同居主体应包括异性未婚同居和同性同居。这里的同居者是指为了要共同生活的目的而结合在一起的两个人，不以性别区别对待。法律允许他们向政府登记在册。相关负责部门应该起草一份可选择和添加内容的协议，让前来登记的双方按照民法中平等自由和诚实信用的原则来约定他们同居生活中的权利义务。这里的同居关系可以说使相当于一种契约关系，只是加入了情感的成分。
　　2、 同居年龄问题，本人认为政府允许同居登记的年龄应该比结婚年龄早一些，因为有很多的同居者选择同居本来就是因为我国的法定结婚年龄实在比较的晚，其他的国家一般都比我国早两年，有的国家像韩国甚至比我国早好几年。现在我国的生活水平和教育水平已经提高了很多，公民资质和身体发育方面不会比别的国家的人差，只要同居者不生育，对国家人口方面也不会增加压力，那允许还不到结婚年龄的但身体和思维方面已经比较成熟的公民选择同居生活也未尝不可，本人认为这反而使缓解社会矛盾的一个好的方法，从人们对婚姻制度的不满意来讲也使一个缓冲。本人建议，允许同居的年龄应当比允许结婚的年龄早2岁。
　　3、关于同居者是否能抚养和收养小孩的问题，孩子问题是个复杂和重要的问题，在我国的现实情况看来选择同居者一般都是暂时不想要孩子的。我国的异性恋未婚同居者一般的目的是试婚，或者是因为还没有条件结婚，再有就是老年人只想找个伴安度晚年，还有有些同居主义者，他们对于孩子没有什么要求。而异性同居者，虽然现在的技术已经可以通过人工受精实现他们(她们)对于孩子的渴望，这个情况在国外也有，但是在我们国家，同性恋群体暂时还没有提出这个要求，似乎也还没有这个方面的想法。这也正是因为我们国家对他们的漠视和他们自己对自己的不够肯定。但是本人认为，在这样的情势下，我们也还是没有必要对于同性恋者是否可以有孩子来讨论的。而且本人也不赞成允许同居者拥有孩子。因为异性未婚同居本来就是因为不愿意负担很多的责任才选择的道路，但是孩子不是可以不负责任的，同居的高分手率会使孩子问题成为社会的大问题，政府的大负担。而同性恋是否可以照顾好孩子还没有定论，我认为在现在还不是时候给同性恋者这个权利，当然这也和我国同性恋群体自己的特性有关。总之，同居的关系中应当设定不生育的义务，这个应该是强制的规定。政府应当对同居者进行必要的宣传教育和有关技术的服务。如果未婚同居者要有孩子，那他们最好的选择就是结婚，否则他们的孩子将得不到保障。
　　4、共有财产和继承问题，在政府有关部门的备选契约中应该有这个方面的内容。当事人可以自由约定财产方面的所有权利和是否可以继承对方财产，一般来讲财产是各规各有，共同时候的费用分摊则由当事人约定。这里要提到对对方的生活扶持义务。在同居家庭中，也会出现一方在家操持家务，一方在外工作的情况。法律应当在尊重当事人自己选择的情况和民法的公平原则下保护弱势相对方。
　　5、 同居者的身份关系问题，同居关系不应该设定彼此的亲属关系。我们知道，在婚姻制度中，姻亲是属于一种亲属关系的。结婚的双方亲属都会成为对方的亲属。而在同居中，同居双方不是配偶，双方亲属自然也不发生姻亲关系。这也就要求同居者不得生育，因为血缘关系不是可以改变的，否则无法规范“近亲”结婚，社会伦理就可能会发生混乱了。
　　6、 同居者的互相忠实义务，对于这个问题争论也很多，笔者认为法律也应当规定同居的忠实义务。虽然这个很难具体操作，但是就像婚姻法里的规定一样，它有着法律意义。法律对忠实义务的规定，表明了法律的态度，对于约束同居当事人和维护社会风气和稳定是有积极意义的。
　　7、同居关系的解除，同居者在签订同居协议书时即可约定解除同居关系的情况及处理办法。法律可以规定同居双方随时可以解除同居关系。对于同居期间的没有过错的同居方遭受的物质和精神的损害，当事人没有约定的，法律应当根据民法原则来处理。
　　虽然欧洲许多国家已经通过立法来保障同居者的权利，但是在我国同居立法毕竟还是个比较前沿的课题。在我国因为同居者这个群体自身的维权和争权意识不强，呼声不大，理论界相关的讨论也不多，政府因此也不够重视。但是我们应该可以看到因为没有法律的规范和保障，同居所引起的各种社会问题已经无法忽视了。笔者相信，随着各种问题的逐渐显露和扩大，人们的人权意识的增强，同居问题在将来必然会成为一个理论积探讨的热门话题，政府也必将把同居立法提上日程。笔者希望本文能为加快这一天的到来起到一定的作用，更加希望能够借此抛砖引玉，引起更多人对同居问题的关注和探讨。


北安市人民法院 刘成江
中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令（2007年第1号）


《金融租赁公司管理办法》于2006年12月28日经会第55次主席会议通过。现予公布，自2007年3月1日起施行。
主席 刘明康
二○○七年一月二十三日




金融租赁公司管理办法

第一章 总 则

第一条 为促进我国融资租赁业的健康发展，加强对金融租赁公司的监督管理，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国公司法》等法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称金融租赁公司，是指经中国银行业监督管理委员会批准，以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构。
金融租赁公司名称中标明“金融租赁”字样。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营融资租赁业务或在其名称中使用“金融租赁”字样，但法律法规另有规定的除外。
第三条 本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。
适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。
第四条 本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签定融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。
第五条 本办法所称关联方关系及关联交易，是指符合有关企业会计准则规定的关联方关系及关联交易。
第六条 中国银行业监督管理委员会及其派出机构依法对金融租赁公司实施监督管理。

第二章 机构设立、变更与终止

第七条 申请设立金融租赁公司应具备下列条件：
（一）具有符合本办法规定的出资人；
（二）具有符合本办法规定的最低限额注册资本；
（三）具有符合《中华人民共和国公司法》和本办法规定的章程；
（四）具有符合中国银行业监督管理委员会规定的任职资格条件的董事、高级管理人员和熟悉融资租赁业务的合格从业人员；
（五）具有完善的公司治理、内部控制、业务操作、风险防范等制度；
（六）具有合格的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；
（七）中国银行业监督管理委员会规定的其他条件。
第八条 金融租赁公司的出资人分为主要出资人和一般出资人。主要出资人是指出资额占拟设金融租赁公司注册资本50%以上的出资人。一般出资人是指除主要出资人以外的其他出资人。
设立金融租赁公司，应由主要出资人作为申请人向中国银行业监督管理委员会提出申请。
第九条 金融租赁公司主要出资人应符合下列条件之一：
（一）中国境内外注册的具有独立法人资格的商业银行，还应具备以下条件：
1.资本充足率符合注册地金融监管机构要求且不低于8％；
2.最近1年年末资产不低于800亿元人民币或等值的自由兑换货币；
3.最近2年连续盈利；
4.遵守注册地法律法规，最近2年内未发生重大案件或重大违法违规行为；
5.具有良好的公司治理结构、内部控制机制和健全的风险管理制度；
6.中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。
（二）中国境内外注册的租赁公司，还应具备以下条件：
1.最近1年年末资产不低于100亿元人民币或等值的自由兑换货币；
2.最近2年连续盈利；
3.遵守注册地法律法规，最近2年内未发生重大案件或重大违法违规行为。
（三）在中国境内注册的、主营业务为制造适合融资租赁交易产品的大型企业，还应具备以下条件：
1.最近1年的营业收入不低于5０亿元人民币或等值的自由兑换货币；
2.最近2年连续盈利；
3.最近1年年末净资产率不低于30％；
4.主营业务销售收入占全部营业收入的80%以上；
5.信用记录良好；
6.遵守注册地法律法规，最近2年内未发生重大案件或重大违法违规行为。
（四）中国银行业监督管理委员会认可的可以担任主要出资人的其他金融机构。
第十条 金融租赁公司一般出资人应符合中国银行业监督管理委员会投资入股金融机构相关规定。符合本办法主要出资人条件的出资人可以担任金融租赁公司的一般出资人。
第十一条 金融租赁公司的最低注册资本为１亿元人民币或等值的自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。
中国银行业监督管理委员会根据融资租赁业发展的需要，可以调整金融租赁公司的最低注册资本限额。
第十二条 金融租赁公司的设立需经过筹建和开业两个阶段。申请人提交的申请筹建、申请开业的资料，以中文文本为准。资料受理及审批程序按照中国银行业监督管理委员会有关行政许可事项实施规定执行。
第十三条 申请筹建金融租赁公司，申请人应当提交下列文件：
（一）筹建申请书，内容包括拟设立金融租赁公司的名称、注册所在地、注册资本金、出资人及各自的出资额、业务范围等；
（二）可行性研究报告，内容包括对拟设公司的市场前景分析、未来业务发展规划、组织管理架构和风险控制能力分析、公司开业后3年的资产负债规模和盈利预测等内容；
（三）拟设立金融租赁公司的章程（草案）；
（四）出资人基本情况，包括出资人名称、法定代表人、注册地址、营业执照复印件及营业情况以及出资协议。出资人为境外金融机构的，应提供注册地金融监管机构出具的意见函；
（五）出资人最近2年经有资质的中介机构审计的年度审计报告；
（六）中国银行业监督管理委员会要求提交的其他文件。
第十四条 金融租赁公司筹建工作完成后，应向中国银行业监督管理委员会提出开业申请，并提交下列文件：
（一）筹建工作报告和开业申请书；
（二）境内有资质的中介机构出具的验资证明、工商行政管理机关出具的对拟设金融租赁公司名称的预核准登记书；
（三）股东名册及其出资额、出资比例；
（四）金融租赁公司章程。金融租赁公司章程至少包括以下内容：机构名称、营业地址、机构性质、注册资本金、业务范围、组织形式、经营管理和中止、清算等事项；
（五）拟任高级管理人员名单、详细履历及任职资格证明材料；
（六）拟办业务规章制度和风险控制制度；
（七）营业场所和其他与业务有关设施的资料；
（八）中国银行业监督管理委员会要求的其他文件。
第十五条 经中国银行业监督管理委员会批准，金融租赁公司可设立分支机构。设立分支机构的具体条件由中国银行业监督管理委员会另行规定。
第十六条 中国银行业监督管理委员会对金融租赁公司董事和高级管理人员实行任职资格核准制度。
第十七条 金融租赁公司有下列变更事项之一的，须报经中国银行业监督管理委员会批准。
（一）变更名称；
（二）改变组织形式；
（三）调整业务范围；
（四）变更注册资本；
（五）变更股权；
（六）修改章程；
（七）变更注册地或营业场所；
（八）变更董事及高级管理人员；
（九）合并与分立；
（十）中国银行业监督管理委员会规定的其他变更事项。
第十八条 金融租赁公司有以下情况之一的，经中国银行业监督管理委员会批准后可以解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东（大）会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）其他法定事由。
第十九条 金融租赁公司有以下情形之一的，经中国银行业监督管理委员会批准，可向法院申请破产：
（一）不能支付到期债务，自愿或其债权人要求申请破产的；
（二）因解散或被撤销而清算，清算组发现该金融租赁公司财产不足以清偿债务，应当申请破产的。
第二十条 金融租赁公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，中国银行业监督管理委员会可以向人民法院提出对该金融租赁公司进行重整或者破产清算的申请。
第二十一条 金融租赁公司因解散、依法被撤销或被宣告破产而终止的，其清算事宜，按照国家有关法律法规办理。

第三章 业务范围

第二十二条 经中国银行业监督管理委员会批准，金融租赁公司可经营下列部分或全部本外币业务：
（一）融资租赁业务；
（二）吸收股东1年期（含）以上定期存款；
（三）接受承租人的租赁保证金；
（四）向商业银行转让应收租赁款；
（五）经批准发行金融债券；
（六）同业拆借；
（七）向金融机构借款；
（八）境外外汇借款；
（九）租赁物品残值变卖及处理业务；
（十）经济咨询；
（十一）中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。
第二十三条 金融租赁公司不得吸收银行股东的存款。
第二十四条 金融租赁公司经营业务中涉及外汇管理事项的，需遵守国家外汇管理有关规定。


第四章 经营规则

第二十五条 金融租赁公司的公司治理应当建立以股东（大）会、董事会、监事会、高级管理层等为主体的组织架构，明确各自之间的职责划分，保证相互之间独立运行、有效制衡，形成科学、高效的决策、激励和约束机制。
第二十六条 金融租赁公司应当按照全面、审慎、有效、独立的原则，建立和健全内部控制制度，并报中国银行业监督管理委员会或其派出机构备案。
第二十七条 金融租赁公司的关联交易应当按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行。
第二十八条 金融租赁公司应当制定关联交易管理制度，具体内容应当包括：
（一） 董事会或者经营决策机构对关联交易的监督管理；
（二） 关联交易控制委员会的职责和人员组成；
（三） 关联方的信息收集与管理；
（四） 关联方的报告与承诺、识别与确认制度；
（五） 关联交易的种类和定价政策、审批程序和标准；
（六） 回避制度；
（七） 内部审计监督；
（八） 信息披露；
（九） 处罚办法；
（十）银监会要求的其他内容。
第二十九条 金融租赁公司的重大关联交易应经董事会批准。重大关联交易是指金融租赁公司与一个关联方之间单笔交易金额占金融租赁公司资本净额5%以上，或金融租赁公司与一个关联方发生交易后金融租赁公司与该关联方的交易余额占金融租赁公司资本净额10%以上的交易。
第三十条 金融租赁公司董事会、未设立董事会的金融租赁公司经营决策机构及关联交易控制委员会对关联交易进行表决或决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。
第三十一条 售后回租业务必须有明确的标的物，标的物应当符合本办法的规定。
第三十二条 售后回租业务的标的物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或其所有权存在任何其他瑕疵的财产作为售后回租业务的标的物。
第三十三条 售后回租业务中，金融租赁公司对标的物的买入价格应有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。
第三十四条 从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。标的物属于国家法律法规规定其产权转移必须到登记部门进行登记的财产类别的，金融租赁公司应进行相关登记。

第五章 监督管理

第三十五条 金融租赁公司应遵守以下监管指标：
（一）资本充足率。金融租赁公司资本净额不得低于风险加权资产的8％；
（二）单一客户融资集中度。金融租赁公司对单一承租人的融资余额不得超过资本净额的30%。计算对客户融资余额时，可以扣除授信时承租人提供的保证金；
（三）单一客户关联度。金融租赁公司对一个关联方的融资余额不得超过金融租赁公司资本净额的30%；
（四）集团客户关联度。金融租赁公司对全部关联方的融资余额不得超过金融租赁公司资本净额的50%；
（五）同业拆借比例。金融租赁公司同业拆入资金余额不得超过金融租赁公司资本净额的100%。
中国银行业监督管理委员会视监管工作需要可对上述指标做出适当调整。
第三十六条 金融租赁公司应按照相关企业会计准则及中国银行业监督管理委员会有关规定进行信息披露。
第三十七条 金融租赁公司应实行风险资产五级分类制度。
第三十八条 金融租赁公司应当按照有关规定制定呆账准备制度，及时足额计提呆账准备。未提足呆账准备的，不得进行利润分配。
第三十九条 金融租赁公司应按规定编制并向中国银行业监督管理委员会报送资产负债表、损益表及中国银行业监督管理委员会要求的其他报表。金融租赁公司法定代表人及直接经办人员对所提供的报表的真实性承担法律责任。
第四十条 金融租赁公司应在每会计年度结束后４个月内向中国银行业监督管理委员会或有关派出机构报送前一会计年度的关联交易情况报告。报告内容应当包括：关联方、交易类型、交易金额及标的、交易价格及定价方式、交易收益与损失、关联方在交易中所占权益的性质及比重等。
第四十一条 金融租赁公司应建立定期外部审计制度，并在每个会计年度结束后的4个月内，将经法定代表人签名确认的年度审计报告报送中国银行业监督管理委员会及相应派出机构。
第四十二条 金融租赁公司违反本办法有关规定的，中国银行业监督管理委员会可责令限期整改；逾期未整改的，或者其行为严重危及该金融租赁公司的稳健运行、损害客户合法权益的，中国银行业监督管理委员会可以区别情形，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律法规的规定，采取暂停业务、限制股东权利等监管措施。
第四十三条 金融租赁公司已经或者可能发生信用危机，严重影响客户合法权益的，中国银行业监督管理委员会依法对其实行托管或者督促其重组，问题严重的，有权予以撤销。
第四十四条 凡违反本办法有关规定的,中国银行业监督管理委员会按《中华人民共和国银行业监督管理法》等有关法律法规进行处罚。金融租赁公司对中国银行业监督管理委员会的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第六章 附 则

第四十五条 本办法由中国银行业监督管理委员会解释。
第四十六条 本办法自2007年3月1日起施行。

中国银行业监督管理委员会办公厅二○○七年一月二十四日印发