深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

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深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

深圳市法制局


深圳市法制局
关于发布《深圳市行政机关制定规范性
文件指导规则》的通知
(2004年1月9日)

深法制〔2004〕7号

  为规范我市行政机关规范性文件制定工作,保证规范性文件的质量,根据《深圳市行政机关规范性文件管理规定》的规定,我局制定了《深圳市行政机关制定规范性文件指导规则》。现予发布,请遵照执行。

深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

第一章 总 则

  第一条 为规范我市行政机关规范性文件制定工作,保证规范性文件的质量,根据《深圳市行政机关规范性文件管理规定》(市政府令第94号,以下简称《规定》),制定本规则。
  第二条 市政府各部门制定、修改或废止规范性文件,应当遵守本规则。
  第三条 本规则所称的规范性文件,适用《规定》第二条关于规范性文件的定义,以及深圳市人民政府办公厅印发的《关于实施〈深圳市行政机关规范性文件管理规定〉和〈深圳市人民政府公告管理规定〉有关问题的意见》(深府办〔2003〕30号,以下简称《意见》)第一条、第二条所作的释义。
  第四条 制定(包括修改与废止,下同)规范性文件应当坚持有利于促进社会与经济发展,有利于保护行政管理相对人的合法权益,有利于促进依法行政,有利于转变政府职能与提高行政效率的原则。
  第五条 制定规范性文件或者转发上级机关的规范性文件时,应当对我市现行的规范性文件有关规定进行清理。需要对现行规定作出修改或者予以废止的,应当同时作出修改或者予以废止。
  在国家新的法律、法规颁布后,市政府各部门应当在三个月内清理我市有关的规范性文件,需要对现行规定作出修改或者予以废止的,应当及时作出修改或者予以废止。
  属于社会共同遵守的规范性文件,由市政府法制部门组织清理;由具体部门执行的规范性文件,由有关主管部门组织清理。
  第六条 行政机关应当及时处理公民、法人或其他组织有关规范性文件的投诉,并将处理结果书面通知投诉人。

第二章 规范性文件制定机关

  第七条 行政机关在拟定规范性文件时应确认以下事项:
  (一)本机关是否属于《规定》第三条所列的“市政府工作部门”;
  (二)拟规范的工作是否全部属于本机关的法定职责范围;
  (三)拟定的政策性规定是否应当提请市政府批准或者以市政府名义发布;
  (四)拟定的政策性规定是否应当经过立法程序发布。
  第八条 根据市政府决定设立的临时机构、协调机构以及归口市政府工作部门管理的办事机构不能发布规范性文件。上述机构如需要就本机构管理或者协调的事项制定和发布规范性文件的,可以在组织起草之后提请业务主管部门或者市政府制定和发布。
  第九条 市政府工作部门管理的二级机构(含派出机构及具有管理职能的事业单位)认为需要就本机构管理的事项制定和发布规范性文件的,可以在组织起草之后提请其主管部门制定和发布。
  法律、法规和规章授权制定规范性文件的机构可以在法律、法规和规章授权的范围内制定规范性文件。
  第十条 拟定的规范性文件涉及其他业务主管部门管理的事务,并且需经过该主管部门同意的,应当与该主管部门联合制定和发布。
  拟定的规范性文件涉及的业务主管部门较多的,应当提请市政府主管领导协调后联合发布或者以市政府名义发布。
  第十一条 行政机关与非行政机关联合发布属于《规定》所规定的规范性文件的,该行政机关应当按照《规定》的规定制定和发布。
  第十二条 规范性文件有下列情形之一的,拟定机关应当提请市政府制定和发
  布,或者经市政府批准后以本机关的名义发布:
  (一)将对本地区经济和社会发展产生重大影响的;
  (二)将对本市广大市民切身利益产生重要影响的;
  (三)属于重大改革措施,在本市先行先试的;
  (四)需要修改市政府或者市政府办公厅已经发布生效的规范性文件的;
  (五)涉及其他应当由市政府批准事项的。
  有前款情形,需要制定法规或规章的,拟定机关应当提请市政府制定规章或法规草案。
  第十三条 有关主管部门可以依据《意见》的规定转发上级机关的规范性文件。
  法律、法规、规章以及市政府发布的规范性文件不得由本市行政机关转发。
  第十四条 行政机关认为需要转发下列文件的,应当提请市政府以市政府或者市政府办公厅名义转发:
  (一)国务院和广东省人民政府发布的规范性文件;
  (二)国务院办公厅和广东省人民政府办公厅发布的规范性文件;
  (三)国务院各部委、广东省政府各部门发布的规范性文件有关规定有本规则第十二条所列情形之一的。
  第十五条 属于行业协会、群众自治组织等职责范围的事项,行政机关不得制定规范性文件。

第三章 规范性文件的内容

  第十六条 规范性文件的内容应当符合法律、法规、规章和国家有关政策的规定,并应当遵守《规定》第六条、第七条的有关规定。
  第十七条 有下列情形之一时,行政机关因履行法定职责的需要,可以制定和发布相关的规范性文件:
  (一)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未做出明确规定的;
  (二)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体、不便操作的;
  (三)相关法律、法规、规章和国家政策明确授权本机关或者包括本机关在内的行政机关制定相关的规范性文件的。
  第十八条 为实施法律、法规、规章和国家政策制定的规范性文件不得突破相关法律、法规、规章和国家政策规定的内容。
  第十九条 法律、法规、规章和国家政策对某项行政工作未作出具体规定,行政机关制定规范性文件时,其内容应当符合下列要求:
  (一)符合国家基本法制精神;
  (二)符合国家既定的方针政策;
  (三)有利于促进地方经济和社会发展。
  第二十条 制定规范性文件不得限制公民、法人和其他组织的法定权利和自由,也不得为其设定新的财产和行为义务。
  第二十一条 行政机关为规范行使行政权力的程序制定的规范性文件,不得违反法律、法规、规章和国家政策的规定。
  第二十二条 国家未就有关技术规范制定统一标准时,主管的行政机关根据本市情况制定或者会同市质量技术监督机关联合制定和发布的技术规范,可供有关单位参照执行,不得强制执行,并不得作为执法依据。
  第二十三条 有关主管部门根据法律法规的规定制定合同示范文本时,其内容应当符合相关法律法规的规定。合同示范文本不得强制使用。
  第二十四条 规范性文件不得设定批准、核准、备案、登记、从业资质、年审等行政许可事项。
  规范性文件的内容涉及上述行政许可的,应当有明确的法律、法规依据。
  第二十五条 规范性文件不得设立行政处罚和行政强制措施。
  需要援引法律、法规、规章规定的行政处罚和行政强制措施的,应当明确指明被援引的法律、法规、规章的名称、条文序号,并准确转述条文内容。
  第二十六条 拟定的政策性措施涉及对外贸易管制和补贴内容的,应当严格执行国家有关规定。
  第二十七条 规范性文件的内容应当避免简单重复法律、法规、规章以及上级文件的规定。
  因上下文衔接需要时,可以采用指引的方式加以规定,也可以转述法律、法规、规章及上级文件的部分内容。
  采用指引方式规定的,应当将法律、法规、规章及上级文件的相关规定作为该规范性文件的附件附后。

第四章 规范性文件的法律依据

  第二十八条 规范性文件的不同依据之间不一致的,应当根据以下不同情况分别处理:
  (一)法律、法规、规章之间的规定不一致的,以上位法的规定为依据;
  (二)不同机关发布的规范性文件之间的有关规定不一致的,以上一级业务主管部门的规范性文件的规定为依据;
  (三)作为制定文件依据的规范性文件规定同法律、法规的规定不一致的,以法律、法规的规定为依据;
  (四)规章的规定同国务院发布的规范性文件有关规定不一致的,以国务院规范性文件的规定为依据;
  (五)同一部门就相同事项作出的多个规定不一致的,以最新的规定为依据;
  (六)上级部门的规范性文件与市政府规范性文件的规定不一致的,提请市政府决定后按市政府决定执行。
  规范性文件涉及特区法规、规章适用的,按照《深圳市法制局关于我市行政机关行政执法适用法律的指导意见》的规定执行。
  规范性文件涉及行政事业性收费事项的,按照《深圳市行政事业性收费管理若干规定》的规定执行。

第五章 规范性文件制定程序

  第二十九条 行政机关应当建立和完善规范性文件制定工作程序,严格按照《规定》的规定制发规范性文件。
  第三十条 起草规范性文件前,应当做好如下准备工作:
  (一)拟订工作计划,落实工作机构及人员;
  (二)研究相关的数据和资料;
  (三)收集和研究国家、广东省及本市相关的法律、法规、规章及规范性文件的有关规定;
  (四)收集国内其他省、市及境外发达国家和地区有关的资料。
  第三十一条 规范性文件制定机关认为拟定的规范性文件草案基本成熟后,应当依照《规定》第十二条的规定组织科学性和可行性论证。
  论证的主要项目包括:
  (一)制定该规范性文件的必要性;
  (二)本机关制定该规范性文件的法定职责依据;
  (三)拟定的政策性规定的合法性;
  (四)拟定的规定实施后的积极效果预测;
  (五)拟定的规定实施后的消极效果评价及其对策;
  (六)有效执行拟定的规定需要解决的问题;
  (七)其他需要论证的事项。
  第三十二条 制定规范性文件的论证工作可以直接组织有关专业机构和专家进行,也可以委托有关专业机构进行。
  论证的过程和结论应当充分反映在制定(起草)说明中。必要时,应形成专门的论证报告。
  第三十三条 规范性文件制定机关应当依照《规定》第十条、第十一条规定将比较成熟的规范性文件草案公开征求有关单位和个人的意见,并依照《规定》第十四条规定认真研究处理。
  第三十四条 征求意见可以采取听证会、座谈会、互联网或相关媒体上征求意见等多种方式。
  条件许可的,应当采取召开听证会或座谈会的方式征求意见。召开听证会可以参照立法听证的规定进行。召开座谈会应当做好记录。
  在相关媒体上征求意见时,应当刊登拟制定文件的主要内容、征求意见的起止时间、联系人和电话等。
  在互联网上征求意见的方式只能作为其他征求意见方式的补充,不能作为征求意见的唯一方式。
  第三十五条 征求有关专业机构和专家的意见时,应当将比较成熟的规范性文件草案发送到有关机构和专家本人,并就有关情况进行说明。
  第三十六条 起草单位应当建立规范性文件起草与审查的集体讨论制度。
  规范性文件报送市政府法制部门审查前,应当由起草单位主要负责人签字。
  第三十七条 设有政策法规部门的单位,其规范性文件在呈行政首长签发前,应当由其政策法规部门进行法律和技术审查;没有政策法规部门的起草单位,应当有专人负责对规范性文件进行法律和技术审查。
  第三十八条 规范性文件涉及其他部门职能的,起草单位应当征求有关单位的意见。规范性文件需要有关部门执行的,应当按《规定》的要求送有关部门会签。
  第三十九条 规范性文件报送市政府法制部门审查时,除按照《规定》第十九条、第二十条的规定报送制定、起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的决定和命令以及其他有关材料外,还应当提交以下资料和信息:
  (一)提请审查的公函和规范性文件正式文本一式两份;
  (二)载有规范性文件正式文本的电脑软盘;
  (三)联系人的姓名及电话。
  第四十条 制定、修改或转发规范性文件的说明应当包括行政管理的现状、出台文件的必要性及文件的主要内容等。
  废止规范性文件的说明应当阐述废止的理由。
  第四十一条 起草单位向市政府法制部门报送材料时,应当注意以下事项:
  (一)依据材料应当采用WORD文本格式或图片格式;
  (二)文件正式文本应当采用WORD文本格式。
  第四十二条 起草单位代市政府草拟的规范性文件,按《意见》的有关规定执行。
  第四十三条 起草单位收到市政府法制部门的审查意见后,对审查意见有不同意见的,应当及时与市政府法制部门沟通。
  第四十四条 发布规范性文件的有关事项按《规定》和《深圳市人民政府公告管理规定》(市政府令第95号)的规定执行。

第六章 规范性文件的文字技术规范

  第四十五条 规范性文件的用语应当准确、简明和通俗,符合国家行政机关公文的行文格式。
  第四十六条 使用“规定”、“办法”等名称的规范性文件,一般应当条文式写法。内容较多的,应当划分章节,分为总则、相关具体规定和附则等。
  第四十七条 总则一般应当包括制定规范性文件的宗旨、执行机关和原则等内容。
  第四十八条 制定文件的宗旨和依据放在该规范性文件的第一条,宗旨在前,依据在后。援引的依据应当使用全称,并注明发布机关、发文文号等内容。援引的依据较多的,可以只引用主要依据。
  第四十九条 规范性文件涉及的有关名词需要解释的,应当作出明确具体的解释。解释条款可以放在总则,也可以放在附则。
  第五十条 规范性文件涉及法律责任内容的,应当有明确具体的指引,不得使用“违反本规定(办法)的,进行……处罚”的形式。
  第五十一条 规范性文件原则上不宜规定行政处罚的内容。确实需要规定的,应当指明适用的具体法律、法规和规章的名称。
  第五十二条 规范性文件应当规定该文件的具体实施日期,一般文件的实施日期应当规定在发布日期的30日之后。需要提前实施的,应当说明理由。
  有下列情形之一的,可以不受前款规定的限制:
  (一)为实行优惠、救济等措施而制定的规范性文件;
  (二)涉及税收、金融、外事等事项的规范性文件,国家已规定了具体实施日期的,可以按国家的规定执行;
  (三)因紧急事项而制定的规范性文件。

第七章 附 则

  第五十三条 本规则自2004年1月1日起施行。

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同时履行抗辩权在司法实践中的界定

郭辉


  首先分析 同时履行抗辩权与留置权,留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。
  另一方面我们分析 一方违约与双方违约的情形,根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。

汕头经济特区外地驻汕办事机构管理办法(2011修订)

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令

第123号


  《汕头经济特区外地驻汕办事机构管理办法》已经2011年2月24日汕头市人民政府第十二届78次常务会议修订通过,现将修订后的《汕头经济特区外地驻汕办事机构管理办法》公布,自2011年5月1日起施行。
    

  市 长

            二○一一年三月二十日


汕头经济特区外地驻汕办事机构管理办法

(1998年2月20日汕头市人民政府令第20号公布 2011年2月24日市人民政府第十二届78次常务会议修订通过)

  第一条 为规范对汕头经济特区(以下简称特区)外地驻汕办事机构的管理、协调和服务,促进特区与外地的交流、合作和发展,根据有关法律、法规和规章的规定,结合特区实际,制定本办法。
  第二条 凡特区以外的机关、团体、企业、事业等单位在特区设立的非经营性办事机构(以下统称驻汕办事机构)的管理、协调和服务工作,适用本办法。
  第三条 市人民政府负责驻汕办事机构管理工作的部门(以下简称驻汕办事机构管理部门)负责特区驻汕办事机构的管理、协调和服务工作。
  第四条 设立驻汕办事机构的单位应当向驻汕办事机构管理部门办理登记手续,并提供办事机构的职责、级别以及办公地点等有关资料。
  第五条 驻汕办事机构名称实行规范管理。县级以上人民政府、处级以上事业单位、有一定经济规模企业设立的办事机构称办事处,其他企事业单位设立的办事机构称联络处。
  第六条 驻汕办事机构在特区开办的经济实体按照有关规定向工商行政管理部门办理登记手续后,纳入特区内联企业管理,享受特区内联企业的各项优惠待遇。
  第七条 经驻汕办事机构管理部门登记的驻汕办事机构,按照办事处5人、联络处3人的标准配给特区集体常住户口,其符合户口迁入条件的人员,可以向市公安机关申请将户口迁入特区。
  驻汕办事机构中无特区常住户口的人员,应当向当地公安派出所申请办理居住证。
  第八条 已取得特区常住户口的驻汕办事机构人员因公出国或者赴香港、澳门地区的,应当按照有关规定办理相关手续。
  第九条 已取得特区常住户口或者居住证的驻汕办事机构人员,其子女按照特区内联企业的相关规定享受入托、入学优惠待遇。
  第十条 驻汕办事机构变更名称、负责人、办公地点的,应当及时向驻汕办事机构管理部门办理变更登记手续。
  第十一条 驻汕办事机构终止活动的,由其设立单位向驻汕办事机构管理部门办理注销登记手续并将驻汕办事机构的公章以及登记证件的正本、副本等上缴驻汕办事机构管理部门。已取得特区常住户口的人员,应当在驻汕办事机构注销登记之日起90日内,凭驻汕办事机构管理部门出具的证明向市公安机关办理有关户口迁移手续或者按照有关规定重新办理入户手续。
  第十二条 驻汕办事机构应当于每年10月向驻汕办事机构管理部门提交年度报告书、工作总结及有关资料。
  第十三条 驻汕办事机构管理部门及其工作人员违反本办法,玩忽职守,循私舞弊,索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十四条 本办法自2011年5月1日起施行。