所有权保留性质二元论

杨 戬
（河南大学 教务处，河南 开封 475001）

内容摘要：所有权保留是起源于罗马法上的古老制度，进入我国后，以其独特的移转所有权的形式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，取得了较大的发展。但是，当前学界对所有权保留制度的性质尚无统一认识，本文基于对当前所有权保留性质的各种学说的评析介绍，否定了以往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。
关 键 词： 所有权保留 动产担保 二元论

一、所有权保留制度概说

所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还涉及到一些基本的范围和内容，笔者以为其是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成（一般是支付一部或全部价金）始取得标的物所有权之交易。
人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”[1](P92)无疑发挥了不可替代的作用。从最初的物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会的和谐发展的宗旨从未改变。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。
所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足，出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示了制度的内在合理性和外在的实用价值。
基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。我国当前最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条和《中华人民共和国合同法》第134条也作了规定,[2]但是，就所有权保留的性质而言，学界尚无统一的定论。

二、所有权保留性质学说评论

所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析：
1．部分所有权转移说：
此说为德国法学家赖扎（Ludwig Raiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成饿双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。
该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。
2．附停止条件的所有权转移说：
这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。
从立法和实践的情况来看，这一学说由于其能很好的解释大陆法系国家物权行为和债权行为分立的情况下所有权转移的问题，因此成为通说，较少受到质疑，但是在具体契约中容易将所有权保留和其他契约如租赁等混淆，要注意区分，德国《分期付款买卖法》第6条就明文规定：禁止当事人逃避本法而适用租赁之法律形态。
3．双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。[3](P84) 该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。
这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。
4．担保物权说：
所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。[4](P270)
这一学说虽然认识并强调了所有权保留的担保功能，但是具有明显的缺陷，将此所有权混淆于彼所有权，没有能正确的区分所有权和担保权，未能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同。
5．担保权益说：
这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据,认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权)，效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。
在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。
6．特殊质押关系说：
这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说是由韩国学者朴罗妹亚。
特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定,质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。
7．担保性财产托管说：
该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人(出卖物所有人)只具有一定条件下请求债务人(买受人)返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能(包括处分权)完全被债务人所行使。[5](P332)这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。
担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。
以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。

三、性质的理论分析及结论

通过对上述所有权保留性质各种观点的分析，我们可以看出，学者们关于其性质的争论，无论是将性质定性为担保还是定性为所有权移转，都是试图从二者之中择一而就，作出非此即彼的论断，从而展开求证，得出结论。各种观点都有其一定的合理性，能够解释所有权保留制度的某些特征，但又都存在相当的甚至是无法弥补的缺陷，之所以会出现这种情况，本文以为根本原因在于对所有权保留性质分析的理论预设存在问题。由于大陆法系具有严格法律体系和法律逻辑，要求在制度的定位过程中必须将某项制度预先存在的法律体系中，必须符合一定的法律逻辑思维，否则可能出现制度存在的真空。这种严格的理论要求使得大陆法系的法律环环相扣，形成了严密的体系，但是，这样也会是某些新生的制度出现归属不明的问题，这一问题在当前经济发展要求新的制度的情况下非常突出，
比如在公司法当中，有关股权究竟是一种什么性质的权利学界曾展开了激烈的争论，而最终也没有能将其纳入已经存在的理论框架当中。所以说，在讨论一个制度的归属问题上，不能再拘泥于传统的逻辑思维，作出非此即彼的定性，否则可能会出现从自己的角度分析论证都是正确的但都无法驳倒对方的情况。在此，笔者想改变所有权研究制度当中的理论前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性质研究的预设：即不单单将所有权保留的性质简单的归属于所有权的移转或债权的担保，而是将其视为一种兼具两种性质的制度。
第一，所有权保留是附停止条件的所有权转移。依附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件或期限限制民事法律行为效果之发生或消灭。其中，决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。附停止条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就后，方才发生效力。如条件不成就，则该民事法律行为终不生效。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就，即买受人如约给付一部或全部价金后才发生移转标的物所有权的效果。如买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。至于说附停止条件的所有权转移理论究竟是所有权的买卖契约附加条件还是所有权的物权行为附加条件，主要理论根据就是物权行为是否独立，这当前在学界的理论争议较大，在此暂不作分析。
第二,所有权保留具有独特的担保功能。债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权实现的法律措施，可分为一般担保和特别担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它针对债务人的所有债务,并不针对某个债权人的特定债权，因而在担保债权方面存有弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。故在一般担保之外，法律又设立特别担保制度，对某项特定的债权提供特别的担保，以保障该债权能被有效清偿。它包括人的担保和物的担保两种形式。其中，物的担保是以一定的财产为特定的债权设定的担保。如债权到期得不到满足，债权人即可处分该特定财产并优先受偿以满足债权。在所有权保留中，为了保证出卖人因买卖合同而生的价金债权实现，出卖人以买卖合同的标的物为其价金债权提供保障。如出卖人的债权不能实现，出卖人可就标的物主张权利，并可采取一定的措施如拍卖标的物以实现债权。同时，由于出卖人是标的物的所有人,买受人并不是所有人，自然就排除了买受人的其他债权人对标的物提出受偿要求的可能性。可见，所有权保留具有物的担保的保障特定债权的功能，不同于一般意义上的附停止条件的民事法律行为。由此，也和其他不具有担保功能的附停止条件所有权移转行为(如房屋清理完毕后移转所有权)区分开来。另外，所有权保留可保障出卖人之债权，但所有权保留不同于留置、质押、抵押等传统的物的担保制度,它具有自己独特性。主要体现在所有权保留是出卖人以自己的财产为自己提供担保，使出卖人实现债权和标的物所有权移转二者形成联动机制从而产生担保功能。
所有权保留性质的争论已经持续了很长时间，笔者想在此将其暂时的作一段落性终结，就是基于前述的理论预设，提出关于所有权保留性质的“二元论”观点。即所有权保留由是以保留所有权的手段担保其债权的实现，因此其性质既是附停止条件的所有权移转，又是担保性物权。此结论必定会遭到质疑，一是这观点有类似和稀泥的感觉，更主要的是，从理论建构上说，物权的体系分为所有权、用益物权和担保物权，所有权保留既然属于所有权移转，怎么又会是一种担保物权呢，这不是理论的冲突吗？笔者认为，所有权保留是所有权的移转，但是附有条件的所有权移转，也正是其所附加的这个停止条件，使所有权保留体现了独特的担保功能，具有了担保物权的性质。这两种性质也是有机的联系在一起的，出卖人是通过所有权保留取得了担保物权，担保权的产生以所有权的保留移转为前提，担保机制的发挥也正是所有权作用的结果；所有权保留一经确定之后，其担保功能就独立的发挥作用，这也是为什么所有权保留更多的体现为担保物权的原因。另外，理解所有权保留的这两种性质时，还要注意二者之间并不是一种相互转化的关系，出卖人取得了物上的担保权并不意味着丧失了所有权，也不可能丧失所有权，因为出卖人一旦丧失了所有权，其担保物权的功能也就不复存在。



辽宁省营口市人民政府


营口市政务信息工作暂行办法

（1997年6月19日营口市人民政府办公室印发[1997]28号）


第一章 总 则

第一条 为适应建立社会主义市场经济体制和政府管理职能转变的需要，进一步提高政府信息工作质量，实现财政信息工作的规范化、制度化，根据国务院办公厅《政务信息工作暂行办法》，结合我市情况，制定本办法。

第二条 政务信息工作是各级政府办公室和政府职能部门的一项重要工作，其主要任务是：反映政府工作及社会、经济发展中的重要情况，为政府把握全局、科学决策和实施领导提供及时、准确、全面的服务。

第三条 政务信息工作必须坚持党的基本路线，遵守宪法、法律、法规，坚持实事求是的原则。

第四条 政务信息工作坚持分层次服务，以为本级政府服务为重点，同时努力为上级和下级政府服务。

第五条 政务信息工作要围绕政府的中心工作和社会、经济发展中的重点、难点、“热点”问题，反映在建立社会主义市场经济体制进程中发生的新情况。

第六条 各级政府及其职能部门要加强对政务信息工作的领导，明确目标任务，明确措施要求，搞好组织协调，充分发挥整体功能，做好政务信息工作。

第二章 政务信息机构

第七条 市政府办公室是政务信息工作的协调管理部门，负责办法的贯彻实施，市政府办公室信息科是政务信息工作的专业科室，具体负责实施全市政务信息工作的组织协调和业务指导。各市（县）、区人民政府办公室和市政府各部门的主管科室是本地区和本部门政务信息的工作机构，负责各上级和本级提供信息，并对本系统所属单位政务信息工作实施组织协调和业务指导。有条件的市（县）区人民政府办公室要设立专业信息职能机构。

第八条 负责政务信息工作的机构应履行下列职责：

（一）依据市政府不同时期的工作中心和重点，结合本地区、本部门的工作部署，研究制定政务信息工作计划，并组织实施；

（二）做好信息的采集、筛选、加工、传送、反馈和存储等工作；

（三）结合政府的中心工作和领导关心的问题，以及从信息中发现的重要问题，组织信息调研，提供有情况、有分析的专题信息；

（四）为推进政府各项工作，实施信息引导和服务；

（五）组织开展政务信息工作经验交流，了解和指导下级单位的政务信息工作；

（六）组织本地区、本部门政务信息工作人员的业务培训。

第九条 政务信息网络是政务信息工作的基础，信息联系点是政务信息网络的组成部分。各市（县）区人民政府、市政府各部门和中省直单位的信息机构均是市政府系统信息网络成员单位。各市（县）区人民政府、市政府各部门要根据各自实际情况和需要，逐步建立和完善本级政务信息网络。

第十条 市政府办公室可根据工作需要，把具有一定代表性的市（县）区人民政府、市政府部门所属的二级单位吸收为信息直报单位。

第三章 政务信息队伍

第十一条 政务信息队伍由专、兼职的政务信息工作人员组成。各市（县）区人民政府、市政府综合部门要配备专职政务信息工作人员，其他部门可根据情况配备专职或兼职信息员。

第十二条 政务信息工作人中须具备下列基本条件：

（一）努力学习马列主义、毛泽东思想和邓小平同志建设有中国特色社会主义理论，热爱政务信息工作，有较强的事业心和责任感，作风正派，实事求是；

（二）熟悉党的路线和方针、政策、熟悉政府及部门的主要业务工作；

（三）掌握政务信息工作的基本知识和工作技能，具备一定的经济、科技和法律等方面的基本知识；

（四）具有较强的综合分析能力、文字表达能力和组织协调能力；

（五）严格遵守党和国家的保密制度。

第十三条 市政府系统信息网络成员单位的信息工作人员工作发生变动时，须及时报市政府办公室，并尽快安排人员补岗。

第四章 政务信息工作制度

第十四条 市政务信息网络成员单位要及时向市政府报送信息，并确保各项任务完成。市政府办公室要按照各网络成员单位的特点，把成员单位分成市（县）区、市直部门、财税金融、中省直单位、部分大中型企业5组。市（县）区组，每月至少要向市政府报送10条信息；市直部门组，根据工作性质分4类，按其类别每月至少分别向市政府报送8条、6条、4条、2条信息；财税金融组，每月至少向市政府报送6条信息；中小直单位组，每月至少向市政府报送4条信息；大中型企业组，每月至少向市政府报送2条信息。

第十五条 市政府办公室按季度向各网络成员单位下发信息报送参考要点，通报信息报送和采用情况。

第十六条 各网络面员单位向市政府报送的信息，必须经本单位分管领导审核、签；必要时，要报请主要领导审核、签发。

第十七条 各单位要大力支持信息员深入基层调查研究，采集信息，完成信息工作目标和任务。

第十八条 市政府办公室要定期开展信息工作经验交流活动，指导网络成员单位政务信息工作，并开展业务培训。

第十九条 对省、市政府领导在信息刊物上的批示，由市政府办公室转交有关部门和单位办理，有关部门和单位要有专人登记、办理、催办，并按时限要求向市政府办公室信息科报告办理结果。

第二十条 市政府办公室对各网络成员单位的政务信息工作实行计分考核，考核情况将作为年终评优的主要依据。

第二十一条 对在政务信息工作中成绩突出的单位和个人，给予奖励。

第五章 政务信息质量

第二十二条 报送的政务信息须符合下列要求：

（一）反映的情况准确可靠，重要大事件上报前，经过核实；

（二）信息中的事例、数字、单位准确无误；

（三）急事、要事和突发性事件报送迅速，必要时要连续报送；

（四）坚持实事求是的原则，做到有喜报喜，有忧报忧。

（五）主题鲜明，文题相符，言简意赅，力求用代表性的数据，反映事物的概貌和发展趋势；

（六）反映本地区、本部门的新情况、新问题、新举措、新经验要有新意；

（七）反映情况和问题力求有一定的深度，透过事物的现象，揭示事物的本质和深层次问题，努力做到有情况、有分析、有预测、有建议，既有定性分析，又有定量分析；

（八）适应科学决策和领导需要。

第二十三条 各市（县）区政府、市政府各部门，要加强政务信息工作现代化手段建设，保证政务信息工作政党开展，实现信息迅速、准确、安全的处理、传递和存储。

第二十四条 向市政府报送的各类信息，原则上要打印成文，无传真机的单位，要派人直送市政府办公室信息科。

第六章 附 则

第二十五条 本办法由市政府办公室负责解释，并根据施行情况适时完善、修订。

第二十六条 本办法自1997年7月1日施行。