国家赔偿法能否支撑国人的精神

张生贵


　　国家赔偿法的终极目标不是赔偿，而是遏制权力违法，也即赔偿不是目的，不违法才是根本，弄清这个立法理念或价值，才能真正使国家赔偿法的精神落到实处。
　　12月1日修订完毕的《国家赔偿法》生效实施了，比之原来的《国家赔偿法》有三个方面的进步，其中最主要的进步是精神赔偿金被写入法律，成为国家赔偿的义务之一。国家赔偿法中存在一个奇怪的现象，法律名称是国家赔偿法，但条文中规定无请求则无赔偿，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定，仅仅是一个时限问题，赔偿义务机关必须在两个月之内作出是否赔偿的决定。这里规定的是赔偿请求人，不象侵权法中规定的是赔偿权利人，赔偿义务人等着赔偿请求人提出请求才决定赔偿，这样的规定令人纳闷，在民事法律中一般规定赔偿义务人主动履行赔偿责任，但国家赔偿法规定的是消极等待，即无请求无赔偿，另外，赔偿责任多大，是否赔偿一般来由司法机关裁决，由法院断是非曲直，赔偿请求人向加害的国家机关提出请求，这种状况不可能在实际法律生活中出现，这种法律程序和措辞显得十分的怪异，给民众的感觉是国家在向请求人施恩一般。精神赔偿纳入《国家赔偿法》中，并规定国家机关致人损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。这项赔偿的理由是由于国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，会对受害人造成精神损害，之所以说这个是个进步，是因为终于在一部国家为主体的法律当中承认了公民的人身自由或者生命健康权是连带精神的。在以往规定中不认可人的精神损失，主要赔偿是身体损害。原本人的精神跟肉体是捆绑的，从唯物论上把这两者看成一体，而中国有着特殊的认识，从文革期间人有多大胆、地有多大产的年代，无须人们强调精神重要，在信仰层面上也不唯上而无我，总是过分以群众的精神为由牺牲个人精神。精神赔偿进入《国家赔偿法》中，最大的进步意义就是国家承认了国民个人的精神损失，公权力要遵重民权，也要遵重人格，这个精神属于要格权利，不是集体意识的附庸。这个规定进入法律，接下来是考查实践中如何落实的问题，精神到底值多少钱？国家赔偿如果按照肉体赔偿算的话，大概按照职工平均工资计算，如果公民被抓而没有受到拷打，可能就没有精神赔偿，法律规定的条件是严重后果，如何判断后果的严重性，判断标准是什么，照我的理解，国家赔偿法的终极目的不是赔偿，而是依法遏制权力，制止国家工作人员违法办案，但要从注重赔偿的角度看问题的话，尤其是精神损失是否后果严重，都可能掌握在国家机关手里，倒头来难怪这个法律对冤案没有多少遏制作用。照着这个路子走，关于精神赔偿被亮点的意义还是不大，最多算个像征。赔偿款依旧是纳税人的税款，国家赔偿的意义无法体现，如果真正要体现惩治权力违法，至少应当要让侵犯公民权利的公务员感到痛苦，对其官位有所处理之外，某些赔偿由违法者承担，并且提高国家赔偿标准。或许有人要说，增加执法成本意味着不执法，其实这样的相法是多虑，依目前的状况看，不是执法无力，而是以权谋私、违法乱纪太多了，如果不使违法执法者承担相应的责任，结果会变成更加肆无忌惮的乱权，只有赔偿款从赔偿义务机关的预算内支付，只有把违法后果作为考查精神赔偿的标准，也只有从精神赔偿这个项目上调整违法执法者的责任，才能使得国家赔偿变成真正的赔偿，而不是成为受害人在监狱上班的一种变相补贴。



合同实务指南（三）

---为合同实务工作者创作（共四部分）
作者 李少华

北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com



41什么是不可抗力，不可抗力出现后会产生什么样的法律后果？
我国《合同法》规定的不可抗力是指，不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的，当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务，而是因不可抗力而发生的损害，无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后，对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样，无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力，应当按照合同约定及时通知对方，并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的，仍应履行。

第八章 违约责任
42什么是违约责任？
所谓“违约责任”，顾名思义，当事人负有履行合同的义务，而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括：法律规定的合同当事人的合同义务；合同约定当事人的合同义务；以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等（请参见本指南26）。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则，无论社会生活，还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流，现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则，即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形，当事人未依合同约定履行合同义务的，即应承担违约责任。不论你是不是有过错。

43违约责任主要有哪些方式：
我国合同法第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢？首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的，需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的，当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后，或采取补救措施后，还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。

关于继续履行：
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务，《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”

关于赔偿损失：
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成的损失，损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围，一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限，其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系，即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制，即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的，那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解：如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害，违约行为、损害结果、因果关系具备，那么就应当承担如此赔偿责任。但如果，造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的，则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任，而在违约的损害赔偿上进行适当的限制，足见立法者之苦心，不愿因一次交易失败，使一方挫折过重。

44合同中未约定违约责任，依法仍应承担违约责任。
违约责任是法律维护合同秩序稳定，促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任，无论当事人是否在合同中约定，当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额，也可以约定一定的违约金的计算方法。

45过高的违约金难以实现。
《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见，当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持，实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的，略具惩罚性。因此，当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高，不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时，应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑，同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定，一方在发生违约行为时，提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的，应当对此承担举证责任。
根据实务经验，一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。

46如果双方都违约的情况如何处理？